Efectele nelegalei soluţionări a încheierii privind recuzarea expertului.

Efectele nelegalei soluţionări a încheierii privind  recuzarea expertului.

O dată constatată nelegala soluţionare a încheierii privind recuzarea expertului, soluţia corectă fiiind aceea de admitere, consecinţele asupra soluţiei sunt de anulare a sentinţei atacate.

În speţă, expertiza făcută de un expert aflat într-o situaţie de recuzare, a fost utilizată efectiv în analiza instanţei pentru stabilirea anumitor elemente de fapt, considerate relevante pentru adoptarea soluţiei în cauză, în consecinţă nelegalitatea soluţiei din încheierea în cauză se va răsfrânge asupra legalităţii sentinţei, conducând la anularea acesteia.

-  Articolul 204 alin. 1 Cod procedură civilă  din 1865

- Articolului  27 alin.1  pct. 7 Cod procedură civilă din 1865

(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI - SECŢIA A V-A CIVILĂ,

DECIZIA CIVILĂ NR.881 din 16.10.2014)

Asupra apelului de faţă constată următoarele:

La data de 24.10.2011 L. S.W. – I.B.S. SRL a depus prin poştă o cerere de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâta M.W.D.SA prin care a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 713 727,22 lei, cu titlu de preţ şi a penalităţilor de întârziere aferente; cererea a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia a VI-a  C.la data de 25.10.2011, sub nr. 68261/3/2011.

Cererea de chemare în judecată a fost legal timbrată cu suma de 17 917 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 şi cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 11).

Pârâta a depus întâmpinare şi cerere reconvenţională, mai întâi prin fax la data de 27.04.2014 şi ulterior prin intermediul unui serviciu privat de curierat rapid la data de 30.04.2012 (vol. I, filele 115 -  131).

Prin întâmpinare a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

Prin cererea reconvenţională a solicitat constatarea nulităţii absolute a actului juridic al plăţii în valoare de 246 000 lei făcute în beneficiul reclamantei şi obligarea reclamantei la restituirea acestei sume.

Cererea reconvenţională a fost legal timbrată cu suma de 6531 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 şi cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 26).

Pârâta a depus la aceleaşi date şi în aceleaşi modalităţi şi o cerere de chemare în garanţie formulată în contradictoriu cu E.DE.CO E. C.SRL MA.NA C. & E. SRL, A. I.T. SRL şi C. F. P. I. E. SRL prin care a solicitat obligarea acestora, în principal în solidar şi în subsidiar, raportat la culpa fiecăreia, la plata sumelor de bani pe care ar putea fi obligată să le achite reclamantei L. în cazul în care cererea de chemare în judecată ar fi admisă.

Cererea de chemare în garanţie a fost legal timbrată cu suma de 17 916,50 lei, reprezentând taxă judiciară de timbru conform art. 2 alin. 1 lit. g) din Legea nr. 146/1997 şi cu suma de 5 lei reprezentând timbru judiciar mobil, conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 32/1995 (vol. III, fila 25).

Prin sentinţa civilă nr. 1117 din 06.02.2013 a Tribunalului Bucureşti, Secţia a VII-a civilă s-a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei împotriva L., fi I. desemnată administrator judiciar A.R.J. IPURL, astfel cum rezultă din certificatul de grefă eliberat la data de 21.02.2013 de Tribunalul Bucureşti (vol. IV, filele 162 - 163).

 Prin încheierea de la termenul de judecată din 19.04.2013, instanţa a dispus disjungerea cererii reconvenţionale şi formarea unui dosar distinct având acest obiect, în raport de prevederile art. 36 din Legea nr. 85/2006 şi de faptul deschiderii procedurii generale a insolvenţei împotriva L., apreciind că se impune constatarea suspendării judecării cererii reconvenţionale (vol. IV, filele 190 - 191). 

În cadrul probatoriului s-a admis proba cu expertiza construcţii, raportul de expertiză construcţii fi I. depus iniţial de expert la data de 04.06.2013 şi fi I. anulat la termenul de judecată din 14.06.2013 pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 208 alin. 1 C.proc.civ.

Reclamanta a formulat o cerere de recuzare a expertului oficial ce a fost însă respinsă prin încheierea de şedinţă de la termenul de judecată din data de 28.06.2013.

Noul raport de expertiză a fost depus la data de 25.09.2013 (vol. VI, filele 1 - 46) iar completarea acestuia la data de 10.01.2014 (vol. VI, filele 105 - 108), obiecţiunile părţilor cu privire la acestea fi I. respinse prin încheierile din data de 06.12. 2013  (vol. VII, filele 96 - 99) şi 03.02.2014 (vol. VII, filele1 - 3).

Prin sentinţa 1994/18.04.2014 Tribunalul Bucureşti Secţia a VI-a a respins cererea de chemare în judecată ca nefondată, precum şi cererea de chemare în garanţie ca rămasă fără obiect.

În motivarea soluţiei a arătat în esenţă că în conformitate cu prevederile art. 1412 C.civ. şi art. 2.2 din contractul încheiat de L. şi M., pârâta M., în calitate de beneficiar al lucrărilor, are obligaţia de a achita reclamantei, în calitate de antreprenor de specialitate, preţul acestora, iar reclamanta a solicitat numai plata unui rest din preţul prevăzut în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011. Însă această factură nu a fost emisă de L. cu respectarea prevederilor art. 2.2 din contract deoarece L nu a probat că situaţia de lucrări nr. 14 în baza căreia a fost întocmită factura, ar fi fost transmisă în prealabil beneficiarului M. în vederea verificării şi aprobării. În lipsa unei dispoziţii exprese în contract, potrivit căreia beneficiarul este angajat la plată faţă de antreprenorul de specialitate, prin verificarea (şi semnarea) situaţiei de lucrări realizate de managerul de proiect, Tribunalul apreciază că semnătura aplicată de managerul de proiect pe situaţia de lucrări nr. 14 întocmită de L nu dă naştere unei obligaţii de plată a preţului pretins, în sarcina pârâtei. Cele două plăţi efectuate de M. la 31.08.2011 şi la 06.10.2011 prin care s-a stins în parte obligaţia de plată menţionată în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011 nu au semnificaţia unei manifestări de voinţă în sensul acceptării tacite la plată a facturii, dat fi I. contextul relaţiilor dintre părţi în care acestea au fost făcute. Concomitent cu efectuarea acestor plăţi, M. a comandat efectuarea unei expertize extrajudiciare referitoare la activitatea L – cea finalizată prin raportul întocmit de dl. expert H. D. (vol. II, filele 69 - 83) pentru a verifica respectarea proiectului de către antreprenorul de specialitate. Procedând astfel, M. şi-a manifestat fără dubiu rezervele în legătură cu întinderea obligaţiei de plată pe care L îi pretindea să o execute iar această manifestare de voinţă are semnificaţia unei contestări a sumei pretinse de antreprenorul de specialitate cu titlu de preţ.  Este în afară de orice dubiu, că preţul prevăzut în art. 2.1 din contractul încheiat de L şi M. este, astfel cum se  indică şi expres în cuprinsul acestei clauze, doar unul estimativ. Orice modificare a acestuia trebuie să fie opozabilă însă şi beneficiarului pentru a da naştere unei obligaţii de plată opozabile acestuia. Conform susţinerilor ambelor părţi şi raportului de expertiză specialitatea construcţii efectuat de dl. expert M. C., preţul estimat al contractului a fost depăşit ca efect al modificării proiectului iniţial fără a exista în prealabil acordul proiectantului şi al beneficiarului şi fără ca proiectul modificat să fi fost verificat de un specialist atestat înainte de a fi pus în operă.  Conform art. 23 lit. e) din Legea nr. 10/1995, revine executantului lucrărilor de construcţii obligaţia de a soluţiona neconformităţile, defectele şi neconcordanţele apărute în fazele de execuţie numai pe baza soluţiilor stabilite de proiectant cu acordul investitorului. Drept urmare, L, în calitate de executant al lucrărilor de specialitate avea obligaţia de a realiza doar acele lucrări aprobate de proiectant, pentru care investitorul şi-a dat acordul iar în lumina art. 23 lit. b) din Legea nr. 10/1995 şi care au fost verificate în prealabil de specialişti atestaţi. Este adevărat că art. 67 alin. 2 din Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 50/1991 prevede că în anumite condiţii, este posibilă realizarea unor modificări locale ale soluţiilor tehnice prevăzute în documentaţia tehnică iniţială, pe baza unei dispoziţii de şantier dată de proiectantul lucrărilor, verificate de un verificator de proiecte atestat şi cu acordul scris al beneficiarului/ investitorului/ administratorului/ managerului de proiect însă această ipoteză este în legătură exclusiv cu obligaţia legală a investitorului de a obţine autorizaţia de construire iar manifestările de voinţă ale proiectantului, verificatorului şi beneficiarului, acesta din urmă putând fi reprezentat şi de un manager de proiect, constituie o condiţie sine qua non pentru aplicarea acestei dispoziţii legale.

Se mai arată că în raport de prevederile art. 23 lit. b) şi e) din Legea nr. 10/1995, susţinerile reclamantei conform cărora nu era necesar nici acordul proiectantului şi nici cel al investitorului pentru modificarea proiectului nu pot fi primite. În lipsa acordului M. în calitate de beneficiar al lucrărilor (investitor) pentru modificarea proiectului, reclamanta nu poate pretinde pârâtei plata lucrărilor realizate la Parcul de distracţii C. cu depăşirea proiectului, deoarece nu există consimţământul acesteia pentru contractarea/efectuarea lucrărilor.

De asemenea se arată că, contrar celor susţinute de L, existenţa acordului managerului de proiect şi/sau a dirigintelui de şantier în vederea efectuării lucrărilor care depăşesc proiectul, nu suplinesc manifestarea de voinţă a M., în calitate de investitor şi cu atât mai mult a proiectantului şi a specialistului în proiecte, care ar fi trebuit să le verifice. Aceasta deoarece proiectantul şi specialistul în proiecte îndeplinesc funcţii distincte de cele ale managerului de proiect în legătură cu edificarea construcţiei iar în contractul încheiat între L şi M. nu s-a făcut nici o referire la desemnarea unui reprezentant al investitorului (managerul de proiect) care să îl angajeze pe acesta financiar faţă de antreprenorul de specialitate. Dimpotrivă chiar, în cuprinsul art. 2.2 din contractul de antrepriză de specialitate încheiat între L şi M. s-a prevăzut chiar obligaţia L de a preda beneficiarului situaţia de lucrări în vederea verificării. În plus, din cuprinsul art. 4.1, 4.2 şi 4.3 din contractul de management de proiect încheiat de M. cu managerul de proiect – MA.NA şi apoi E.DE.CO rezultă că pârâta a interzis expres managerului de proiect să efectueze schimbări la documentele emise în legătură cu proiectul, inclusiv în legătură cu bugetul alocat proiectului şi să dea instrucţiuni cu privire la modificarea proiectului. Totodată s-a prevăzut că managerul de proiect nu poate să angajeze clientul „în nici o problemă care implică o obligaţie (…) financiară, fără a avea aprobarea prealabilă şi în scris a clientului”.

 În consecinţă, faţă de cele expuse, întrucât L a facturat pe numele M. cantităţi de materiale pe care susţine că le-a folosit pentru realizarea unor lucrări suplimentare pentru care investitorul M. nu şi-a dat acordul, care nu au fost aprobate de proiectant şi nici verificate de un verificator autorizat, nu a luat naştere în sarcina pârâtei nici o obligaţie de plată. Se impune astfel respingerea cererii de obligare a M. la plata diferenţei rămase de achitat din suma menţionată în factura fiscală nr. 355 din 31.07.2011 şi ca urmare a caracterului accesoriu, şi a cererii de obligare a pârâtei la plata penalităţilor de întârziere.

Ca efect al respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată, Tribunalul a respins şi cererea de chemare în garanţie formulată de M. ca rămasă fără obiect.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel (înregistrat la 06.05.2014) reclamanta solicitând schimbarea în tot a încheierii din data de 28.06.2013, admiterea cererii de recuzare a expertului C. M. şi desemnarea unui alt expert specialitatea construcţii civile şi  industriale pentru efectuarea raportului de expertiză, iar în subsidiar admiterea apelului cu schimbarea sentinţei în sensul admiterii cererii principale formulate.

În motivele de apel depuse anterior primului termen de judecată se arată că, în ceea ce priveşte încheierea de recuzare atacată abordarea instanţei, încalcă, nepermis, dispoziţiile legale (art. 204 al 1 C.pr.civ. raportat la art.27.pct.7 C.pr.civ.) câtă vreme expertul desemnat îşi exprimase părerea cu privire la aspectele tehnice supuse expertizării. în raportul de expertiză întocmit anterior, anulat pentru vicii de procedură referitoare la convocarea părţilor. În soluţionarea cererii, prima instanţă ar fi trebuit să plece de la premisa că raportul de expertiză reprezenta o probă cu o importanţă suficient de mare astfel încât să fie respectate toate aparenţele de drept referitoare la imparţialitatea expertului. Tocmai pentru a evita orice dubii cu privire la obiectivitate, legiuitorul a asimilat magistraţilor şi experţii desemnaţi să efectueze rapoartele de expertiză, sub aspectul incidenţei cazurilor de recuzare (art. 204 C.pr.civ. raportat la art. 27 pct.7 Cpr.civ.).

Astfel, după ce a întocmit un raport de expertiză anulat, în mod greşit prima instanţă a respins cererea de recuzare desemnând acelaşi expert pentru realizarea noului raport de expertiză. Chiar dacă nu ar fi existat dubii concrete asupra obiectivităţii sale, expertul nu putea fi pus să se pronunţe de două ori asupra aceloraşi obiective pentru că, în mod evident, exista riscul ca, din dorinţa de a fi consecvent, expertul să-si menţină punctul de vedere exprimat deja prin raportul de expertiză anulat.

Se mai arată că soluţia menţinerii expertului iniţial desemnat se răsfrânge şi asupra soluţiei pronunţate pe fondul pricinii, cu atât mai mult cu cât, în motivarea soluţiei, prima instanţă a ţinut cont, în mod expres, de raportul de expertiză întocmit în aceste condiţii.

În ceea ce priveşte soluţia asupra cererii principale se arată că instanţa a depăşit cadrul procesual obiectiv, reclamanta sesizând instanţa cu o cerere pentru realizarea unui drept de creanţă decurgând din situaţia de lucrări numărul 14, pe când considerentele hotărârii depăşesc cadrul procesual fixat prin cererea introductivă, instanţa analizând întregul proiect de investiţii (adică şi lucrările realizate în baza primelor 13 situaţii de lucrări).

Se arată că esenţial de reţinut este că primele 13 situaţii de lucrări au fost achitate în întregime, pe când cea de-a 14-a doar în parte, precum şi că situaţia nr. 14 cuprind lucrări de finalizare a lucrărilor la obiective aflate în lucru încă de la demararea executării proiectului.

Reclamanta arată că, de exemplu, pentru obiectivul „imobil acces” expertul precizează o depăşire a cantităţilor de 92,3 tone oţel beton, deşi situaţia nr. 14 arată că nu a fost folosit şi facturat prin aceasta vreun kilogram de oţel beton, pentru a stabili o astfel de depăşire expertul raportându-se la situaţii anterioare.

Se mai arată că susţinerea potrivit căreia intimata nu ar fi avut posibilitatea verificării lucrărilor din situaţia nr. 14 decurgând din împrejurarea necunoaşterii acestei situaţii de lucrări este lipsită de fundament. Astfel: niciun moment pe parcursul judecării litigiului intimata pârâtă nu a negat primirea situaţiei de lucrări sau a facturii aferente; din suma aferentă lucrărilor executate potrivit situaţiei nr. 14, pârâta a făcut două plăţi parţiale (150.000 lei în data de 31.08.2011, respectiv 96.000 lei în data de 06.10.2011); corespondenţa purtată între părţi exclude posibilitatea ca intimata să nu fi avut cunoştinţă despre situaţia de lucrări în discuţie; toate celelalte 13 situaţii de lucrări anterioare (şi facturile aferente) au fost redactate, transmise, verificate în aceleaşi condiţii ca şi situaţia de lucrări nr.14, numai unele dintre ele fi I. semnate de managerul de proiect şi de apelantă şi, cu toate acestea, ele au fost achitate în întregime.

Totodată, reţinerea primei instanţe (pct. 6, secţiunea a IV a din sentinţă) potrivit căreia intimata ar fi comandat o expertiză date fi I. eventualele dubii pe care aceasta le avea cu privire la întinderea obligaţiei de plată, nu corespunde scopului real al comandării unui raport de expertiză de către intimata pârâtă. În realitate, expertiza a fost efectuată la solicitarea Inspectoratului de Stat în Construcţii care, prin procesul verbal încheiat în 02.08.2011 (vol. VII. filele 5-6), a dispus oprirea lucrărilor pentru lipsa proiectului şi autorizaţiei de construcţie, obligând intimata la efectuarea unei expertize tehnice.

Se mai arată şi că reţinerea potrivit căreia au fost depăşite cantităţile de materiale prevăzute în proiectul iniţial fără acordul beneficiarului este netemeinică.

Astfel, toate lucrările executate de subscrisa în vederea executării lucrărilor date în subantrepriză au fost executate numai la solicitările făcute de intimată.

Din perspectiva lucrărilor realizate la solicitarea directă a beneficiarului, este de menţionat şi actul adiţional nr. 5 (filele 199-203, vol. I), semnat de către intimată, al cărui obiect viza suplimentarea unor cantităţi de lucrări (prin crearea unor fundaţii noi faţă de cele din proiect) la obiectivele „lazy river", „piscină R", „piscină W. Evident, lucrările suplimentare realizate în baza acestui act adiţional nu erau prevăzute în proiectul iniţial, intimata asumându-şi obligaţia de a obţine ulterior aprobarea proiectantului. Cu toate acestea, prima instanţă a considerat că lipsa acestei autorizaţii (obligaţie legală ce aparţine exclusiv intimatei) constituie un motiv justificat de refuz al plăţii.

Realizarea unor lucrări la solicitarea reprezentanţilor în şantier ai beneficiarului este un fapt atestat în raportul de expertiză judiciară realizat în cauză (vol VI p.1-46), în care expertul reţine foarte clar că „toate cantităţile de lucrări cuprinse în situaţia de lucrări nr.14 au fost dispuse de chematele în garanţie împreună cu dirigintele de şantier" Aşadar, probele administrate în cauză exclud o posibilă realizare a unor lucrări suplimentare, în mod unilateral, fără nicio justificare. De asemenea, este exclus şi faptul că soluţiile tehnice au fost realizate de către L.

Din împrejurarea că pe situaţia de lucrări nr. 14 se regăseşte semnătura managerului de proiect, lipsind semnătura intimatei, prima instanţă trage concluzia lipsei acordului acesteia la punerea în operă a cantităţilor din această situaţie.

Ceea ce omite, însă, prima instanţă sunt practicile statornicite între părţi cu privire la emiterea, verificarea şi plata situaţiilor de lucrări.

Din cele 13 situaţii de lucrări anterioare intimata a semnat doar două, restul fi I. înmânate, verificate şi aprobate în aceleaşi condiţii ca situaţia de lucrări nr. 14. Cu toate acestea, lucrările executate au fost acceptate la plată după verificare. Din această perspectivă nu se poate susţine teza conform căreia lucrările din situaţia 14 nu pot fi achitate întrucât nu au fost acceptate de beneficiar prin semnarea situaţiei de lucrări câtă vreme acesta a reprezentat uzanţa în şantier încă de la începutul execuţiei lucrărilor, beneficiarul acceptând toate situaţiile de lucrări anterioare.

Apelanta-reclamantă mai arată că, oricum ar privi lucrurile, intimata pârâtă a acceptat integral lucrările executate (implicit toate cantităţile) prin semnarea, fără obiecţiuni, a procesului verbal de recepţie la terminarea lucrării (filele 166-167, Vol. III), imobilul fi I. dat în folosinţă încă din data de 25.07.2012. În consecinţă, chiar şi dacă am fi în situaţia în care managerul de proiect şi dirigintele de şantier şi-ar fi depăşit atribuţiile contractuale, comandând lucrări şi cantităţi suplimentare, acceptarea acestor lucrări şi semnarea fără obiecţiuni a procesului verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, operează ca o ratificare a dispoziţiilor date de reprezentanţii intimatei în şantier.

Se mai arată că lucrările la obiectivele cuprinse în situaţia 14 au început anterior (chiar din situaţia de lucrări nr. 1), în consecinţă, situaţia 14 cuprinde finalizări ale lucrărilor începute odată cu demararea proiectului. Este neverosimil ca, de-a lungul celor 14 situaţii de lucrări, pârâta nu a avut cunoştinţă despre majorarea cantităţilor din proiect, cu atât mai mult cu cât vorbim despre un profesionist (pârâta având, în acelaşi timp, şi calitatea de antreprenor general), verificând periodic toate cantităţile executate (art. 2.2 din contract) şi achitând aceste cantităţi. În alte cuvinte, este nerezonabil să considerăm că beneficiarul şi-ar fi dat acordul cu privire la cantităţile utilizate pentru fiecare obiectiv de lucrări în primele 13 situaţii de lucrări, dar nu şi pentru cantităţile folosite în situaţia 14 (ultima situaţie pentru multe dintre obiectivele de lucrări).

Apelanta arată că din situaţia nr. 14, pârâta a făcut două plăţi parţiale. Ambele plăţi au fost făcute după primul control al lucrărilor de către ISC şi amendarea pârâtei pentru lipsa unui proiect corespunzător, potrivit procesului verbal din data de 02.08.2011 (filele 5-6, vol. VII). Prin urmare, chiar acceptând teza necunoaşterii cantităţilor puse în operă până la momentul acestui control, cum se explică, atunci, efectuarea celor două plăţi parţiale ale facturii la interval de o lună, respectiv două luni de la momentul efectuării controlului de către ISC, care a oprit lucrările tocmai pentru depăşirea proiectului iniţial? Apelanta apreciază că aceasta este o confirmare a faptului că pârâta a avut tot timpul cunoştinţă despre cantităţile puse în operă.

Este adevărat că, ulterior, ISC a mai efectuat un control şi în luna decembrie care a avut ca obiect verificarea săpăturii şi a altor obiecte de construcţie, însă procesul verbal încheiat de ISC în luna august este relevant sub aspectul momentului de la care pârâta ar fi putut lua cunoştinţă de cantităţi (presupunând că, până în acel moment nu cunoştea aceste cantităţi).

Totodată, chiar şi în condiţiile realizării acestor lucrări fără ştiinţa intimatei (în calitate de beneficiar şi antreprenor general), ceea ce este greu de admis, vă rugăm să observaţi faptul că pârâta a obţinut autorizaţie de construcţie şi pentru lucrările suplimentare, folosindu-se de aceste lucrări deşi susţine că nu a comandat realizarea lor. Astfel pentru lucrările „Aqua Park" recepţia lucrării a fost admisă fără obiecţiuni, aceasta fi I. în realitate o ratificare a lucrărilor efectuate şi a cantităţilor folosite.

De asemenea, apelanta arată că niciun moment pe parcursul desfăşurării lucrărilor, intimata nu i-a adus vreodată la cunoştinţă nerespectarea obligaţiilor contractuale deşi, în apărarea sa, vorbeşte despre „neregularităţi flagrante" ale subscrisei. Notificarea de reziliere pe care intimata a adresat-o este făcută în luna martie 2012 şi este un act făcut în mod evident, pentru ca pârâta să-şi constituie mijloace de apărare în prezenta cauză, care fusese înregistrată pe rolul instanţei încă din luna octombrie 2011.

Apelanta  indică şi faptul că, deşi mai tot raportul de expertiză îmbrăţişează teza intimatei pârâte, uneori reluând cu aceeaşi exprimare, în aceeaşi ordine, cu aceleaşi omisiuni şi cu aceleaşi concluzii susţinerile acesteia din cererea precizatoare depusă pentru termenul din 08.10.2012, în partea finală a raportului expertul afirmă că „a existat o înţelegere tacită între cei trei factori responsabili (beneficiar, constructor, manager de proiect) vorbitori de limba greacă, în sensul că se vor rezolva la final toate depăşirile.”, deci, chiar şi pentru expert este clar că eventualele depăşiri s-au făcut la cererea directă sau  indirectă a intimatei.

Totodată este evident că depăşirile identificate de expert şi însuşite de prima instanţă nu puteau viza situaţia de lucrări nr. 14 câtă vreme numai depăşirile identificate sunt cu mult mai mari decât cantităţile de materiale folosite şi facturate conform situaţiei de lucrări nr. 14.

Apelanta mai arată că soluţia pronunţată de instanţa de fond este contradictorie şi situaţiei de fapt reţinute în contextul în care chiar prima instanţă reţine că unele lucrări au fost acceptate de proiectant.

Se mai arată că, chiar în situaţia în care depăşirile ar viza exclusiv situaţia nr. 14 (situaţie, de altfel, imposibilă), obligaţia legală de oprire a lucrărilor care depăşesc proiectul şi de a obţine acordul proiectantului revine beneficiarului sau reprezentanţilor săi.

Depăşirea proiectului tehnic de execuţie la solicitarea beneficiarului nu naşte în patrimoniul acestuia dreptul de a invoca excepţia de neexecutare. Acest aspect, şi conform jurisprudenţei, nu poate avea relevanţă decât pe planul răspunderii contravenţionale a pârâtei faţă de stat şi nu poate afecta relaţiile civile dintre investitor şi executant.

Se mai arată că, cu toate că prin contract intimata şi-a asumat, în mod expres, calitatea de antreprenor general, prima instanţă a considerat că în realitate intimata a avut calitatea de beneficiar întrucât cele două calităţi nu pot fi întrunite într-o singură persoană. Pe lângă faptul că o astfel de reţinere nu este argumentată, în concepţia apelantei, aceasta mai arată că este infirmată şi de faptul că de esenţa calităţii de antreprenor general, ţine contractarea tuturor lucrărilor de construcţii pentru un proiect de investiţie. În condiţiile în care apelanta a avut obligaţia de a efectua numai o parte din lucrare, este evident faptul că nu apelanta eram aceea care aveau calitatea de antreprenor general ci intimata (care era, în acelaşi timp şi beneficiar); de altfel, Pârâta a susţinut această teză (a lipsei calităţii sale de antreprenor general) pentru prima dată la ultimul termen de judecată; nici în întâmpinare (fila 69 - 109 din voi I) nici în precizarea depusă pentru termenul din 08.10.2012, pârâta nu a făcut susţineri în sensul lipsei calităţii sale de antreprenor general.

Se mai arată de apelantă că nu s-a susţinut nici un moment de către ea faptul că pentru lucrările ce depăşeau proiectul nu ar fi fost necesar acordul proiectantului, ci că dat fiind că au fost comandate de însuşi beneficiar, acesta îşi asumă riscul depăşirii proiectului; de asemenea nu s-a susţinut că nu ar fi necesară acceptarea depăşirii proiectului de către beneficiar, ci că aceste depăşiri au fost solicitate direct de beneficiar sau reprezentanţii lui.

Intimata a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

În motivare a arătat că, în ceea ce priveşte cererea de recuzare a expertului C. M., aceasta a fost in mod temeinic si legal respinsa de către instanţa de fond. Astfel, apelanta se afla intr-o grava eroare de interpretare a textelor legale. Intr-adevăr experţii se pot recuza pentru aceleaşi motive ca si judecătorii, dar instanţa trebuie sa distingă intre particularităţile date de faptul ca expertul are un alt rol in proces decât judecătorul. Aşa cum in mod corect s-a menţionat in practica si jurisprudenţa, pentru ca expertul sa fi fie recuzat cu succes trebuie sa fie dovedit faptul ca in afara procesului acesta a opinat intr-o maniera ce afectează obiectivitatea cu care efectuează raportul de expertiza. Cererea de recuzare a expertului a fost corect respinsa, pentru ca exprimarea opiniei care sa atragă aplicarea art. 27 pct.7 CPC presupune ca expertul, in afara cadrului procesual, deliberat sau nu, sa-si fi exprimat deja public părerea cu privire la pricina in care este chemat sa se pronunţe ca specialist, ceea ce poate acredita ideea ca are deja o idee formata, pe care este puţin probabil sa si-o modifice, privând astfel pe cel puţin una dintre părţi de o atitudine imparţiala.

Mai mult, pornind de la ipoteza lansata de apelanta, se poate ajunge la concluzia ca instituţia obiecţiunilor nu poate exista. Cum apelanta considera ca expertul nu îşi poate formula opiniile prin doua lucrări separate in cadrul aceluiaşi dosar, înseamnă ca expertul nu poate formula un răspuns la obiecţiuni sau o completare la expertiza.

Se mai arată că este absurd a înlocui un expert pentru simplul fapt ca a efectuat un raport de expertiza ce a fost anulat pentru lipsa de citare completa a părţilor.

Totodată reclamanta nici nu avea calitate si interes sa invoce recuzarea expertului. Pornind de la premisa ca intr-o cerere de recuzare interesul unei părţi este acela de a îşi proteja propriile drepturi, si neconfundând interesul cererii de recuzare cu interesul acţiunii in sine, arătam ca L SW IBS SRL nu avea interes sau calitate in a formula o cerere de recuzare. Se menţionează in încheierea de la termenul din data de 14.06.2013 care au fost motivele anularii raportului de expertiza iniţial: necitarea decât la una dintre cele doua convocări a chematei in garanţie C.. Ori in aceste condiţii consideram ca reclamanta, ce a participat la toate convocările expertului, nu poate solicita recuzarea expertului pentru motivul ca si-ar fi spus opinia prin efectuarea unui raport de expertiza anulat.

Aceasta idee, a calitatii si interesului este susţinută si de motivarea instantei de fond de respingere a cererii de recuzare ( incheierea de la termenul din 28.06.2013). Instanţa de fond a respins cererea de recuzare pentru motivul ca nu este dovedita, ca imparţialitatea expertului este presupusa pana la proba contrara. Ori cererea de recuzare pentru motivele pentru care a fost formulata nu avea aptitudinea de a dovedi o lipsa de imparţialitate a expertului întrucât motivul refacerii raportului de expertiza nu o viza pe reclamanta. Era imposibil la acel termen ca reclamanta sa dovedească un prejudiciu dar era la fel de imposibil si in viitor ca reclamanta sa dovedească un prejudiciu deoarece noul raport de expertiza a fost efectuat in baza actelor pe care expertul deja le avea si in plus a actelor si explicaţiilor ce C. le-ar fi dat la convocare. Dar in realitate C. nu a depus alte inscrisuri astfel incat reclamanta nu a putut fi lezata prin noul raport ce in mod corect este aproape identic cu cel vechi.

Este relevanta si menţiunea expertului consemnata in încheierea de la termenul din 28.06.2013 in sensul ca acesta a învederat personal instanţei ca "daca vor interveni elemente noi va tine seama de acestea si le va verifica". Se poate concluziona deci ca expertul a fost dispus a îşi schimba opinia exprimata prin raportul de expertiza daca intervin elemente noi.

În ceea ce priveşte respectarea de către instanţa de fond a cadrului procesual se arată că apelanta se afla intr-o grava eroare de interpretare a noţiunilor de baza a dreptului, confundând noţiunea de cadru procesual cu cea de motivare a hotărârii. In speţa de fata obiectul cererii de chemare in judecata este obligarea subscrisei la suma de bani reprezentând lucrările neachitate din situaţia 14 de lucrări si a penalităţilor de întârziere. Faptul ca instanţa, ca si expertul tehnic, pentru a analiza daca aceste sume de bani sunt datorate, a analizat întregul proiect de execuţie, nu înseamnă ca s-a dat o hotărâre cu încălcarea principiului disponibilităţii părţilor si cu depăşirea obiectului dedus judecaţii.

Din contra, instanţa de judecata a constatat ca doar sumele de bani neachitate aferente situaţiei numărul 14 de lucrări nu sunt datorate nu si alte sume de bani. faptul ca instanţa si expertul au înţeles sa îşi întemeieze concluziile si motivările făcând o analiza a întregii relaţii comerciale dintre părţi si nu doar printr-o analiza superficiala a unei facturi (factura ce nu era însoţită de documente doveditoare ale prestaţie efective si care era contrazisa de realitatea existenta la fata locului), este nu numai legal dar si temeinic dar respecta si principiul aflării adevărului.

In opinia reclamantei instanţa de fond ar fi trebuit sa ia de bune pretentiile si susţinerile sale, sa ignore apărările intimatei si sa dea o sentinţa favorabila doar pentru ca reclamanta a înţeles sa investească instanţa cu pretenţii având legătură cu situaţia 14 de lucrări si nu cu tot proiectul. Or, intrucat situaţia 14 cuprinde de fapt întreg proiectul si nu cuprinde niciun fel de elemente doveditoare ale prestaţiilor efective aferente situaţiei 14, instanţa de fond nu putea sa ignore realitatea obiectiva si toate prevederile legale si contractuale si sa admită o acţiune întemeiată exclusiv pe o factura.

În continuare, intimata face o prezentare exhaustivă, cronologică, a situaţiei de fapt, în opinia sa necesară pentru formarea corectei imagini a acesteia în faţa instanţelor, posibil distorsionată de prezentarea fragmentată făcută de apelantă.

În ceea ce priveşte susţinerile apelantei privind cunoaşterea de către intimată a lucrărilor efectuate în mod real şi facturate prin situaţia de lucrări, intimata arată că apelanta-reclamanta a depăşit proiectul fără acordul proiectantului si al beneficiarului; apelanta-reclamanta a facturat lucrări si cantităţi de material ce nu îşi regăsesc justificarea in construcţiile efective (cantităţi „umflate" – inexistente); apelanta-reclamanta si-a justificat depăşirile si încălcările proiectului prin aceea ca i s-a cerut astfel de la aşa-zişii interpuşi ai subscrisei (chematele in garanţie), cu toate ca acest lucru ii este interzis prin contract.

Or, având in vedere aceste aspecte prezentate pe scurt nu este relevant faptul ca subscrisa am fi primit factura si situaţia de lucrări numărul 14, întrucât nu se poate soluţiona prezenta cauza doar in baza acestei facturi de vreme ce intimata a contestat-o si a si dovedit ca motivele pentru care o contestă sunt întemeiate.

În ceea ce priveşte faptul că plata parţială a facturii aferente situaţiei de lucrări nr. 14, precum şi plăţile anterioare, ar valora acceptare, intimata arată că art. 2.2 coroborat cu art. 2.6 din contract sunt clare în sensul că antreprenorul nu este eliberat de obligaţii odată cu semnarea/primirea unor situaţii de lucrări. De altfel situaţia de fapt ce rezultă din acte este aceea ca intimata a constatat neregularităţile ulterior, fi I. practic într-o imposibilitate de a afla acest lucru, imposibilitate generata de actele emise de către apelanta - reclamanta împreună cu chematele in garanţie care au constatat in procesele-verbale faptul ca toate lucrările au fost realizate „conform proiect” menţiune care ulterior s-a dovedit total falsă.

Se mai arată că apelanta considera greşita opinia instanţei de fond in sensul ca intimata în mod neîndoielnic am contestat întinderea obligaţiei subscrise ce rezida din factura aferenta situaţiei nr. 14 de lucrări. In mod corect instanţa a observat ca raportul de expertiza întocmit de H. D. (volumul II, filele 69-83) a fost efectuat la comanda subscrisei tocmai pentru a analiza existenta sau inexistenta culpei L Sw IBS SRL în faptul retragerii autorizaţiei de construire de către ISC;  reclamanta a fost încunoştinţată si a participat la aceasta expertiza.

Pentru a  induce in eroare instanţa de judecata apelanta arata ca judecătorul din fond ar fi făcut o confuzie intre raportul de expertiza efectuat in vederea analizării lucrărilor efectuare de L si raportul de expertiza efectuat tot de expertul H. D., dar impreuna cu P. I.C.P. la cererea ISC si in vederea scopului reautorizarii lucrărilor. Intimata arătă ca cele doua rapoarte de expertiza au scopuri diferite iar apelanta-reclamanta a cunoscut si participat la efectuarea acestora.

Prealabil discutării aplicării clauzelor contractuale intimata consideră că trebuie lămurită chestiunea denumirii părţilor contractante şi a tipului de contract.

Din punct de vedere textual in contract subscrisa avem calitatea de beneficiar si antreprenor general iar reclamanta are calitatea de subantreprenor. Intimata arată că aceasta este o eroare materiala, ea neputând avea calitatea de antreprenor general, întrucât deţine calitatea de investitor-beneficiar aşa cum rezulta si din toate documentele oficiale emise de autorităţi precum autorizaţia de construire si procesele verbale de control.

Din contra, apelanta-reclamanta deţine calitatea de antreprenor general cu privire la toate lucrările de structura.

In orice caz din drepturile si obligaţiile prevăzute in clauzele contractuale rezulta fără urma de tăgada care a fost intenţia părţilor si ce rol au cele doi contractanţi: unul este beneficiar-proprietar iar celalalt este antreprenor. Astfel in virtutea dispoziţiilor art. 977 Cod Civil solicită constarea situaţiei ca in fapt intre cele doua parţi s-a încheiat un contract de antrepriza si nu unul de subantrepriza. In mod fals încearcă apelanta - reclamanta sa justifice toate „greşelile" făcute prin faptul ca a fost un ,,simplu executant".

În ceea ce priveşte nerespectarea obligaţiilor contractuale şi a proiectului prin răspunsul la întrebarea numărul 6 si 10 apelanta-reclamanta admite ca pentru executarea lucrărilor fără respectarea proiectului si cu depăşirea cantităţilor de materiale nu este necesara din partea sa nici obţinerea aprobării proiectantului, nici a beneficiarului sau a vreunei alte autorităţi.

Se mai arată că în întreg interogatoriul si in toate celelalte documente si in instanţa, reclamanta afirma ca a avut acordul beneficiarului pentru toate ilegalităţile comise. Cu toate acestea, apelanta-reclamanta nu a reuşit sa depună la dosarul cauzei nici măcar un singur document care sa ateste ca ar fi existat acordul beneficiarului cu privire la vreo lucrare suplimentara (cu excepţia celor agreate prin acte adiţionale).

Aşa cum reiese si din raportul de expertiza efectuat în cauza apelanta - reclamanta a efectuat lucrările fără a respecta proiectul de execuţie, lucrările fi I. executate după detalii de execuţie elaborate de către firma S. C. L SW IBS SRL fără aprobarea proiectantului, aşa cum cere legea si fără a fi verificate de un verificator atestat MLPAT.

Conform legii, numai proiectantul este singurul în măsura sa emită dispoziţii de şantier in baza cărora sa fie modificat proiectul.

Chiar si in acest caz, dispoziţiile de şantier si modificările trebuie date cu acordul scris al beneficiarului. Legea nu menţionează acordul managerului de proiect sau al dirigintelui de şantier, ci dispoziţia de şantier data de proiectant cu acordul scris al beneficiarului/investitorului.

In plus, lucrările executate de reclamanta au prezentat numeroase vicii si deficiente grave, respectiv: fisuri si crăpături ale elementelor de beton (pereţi, placi, stâlpi, structuri piscine, etc.), amenajarea necorespunzătoare a rosturilor in elementele de beton, nerespectarea grosimii stratului de acoperire a armaturilor, armaturi vizibile si corodate la fata văzuta a betonului, inexistenta ancorelor de fixare a grinzilor metalice, decalaje la rosturilor de îmbinare a diferitelor elemente, etc. Aceste vicii nu rezulta doar din expertiza Casta - supliment ci rezulta din întregul material probator precum fotografiile, rapoartele comisiei de constatare, rapoartele de lucrări ale societăţilor contractate pentru remediere. Deşi reclamanta a fost notificata cu privire la aceste deficiente, aşa-zisa „remediere" executata a fost superficiala si necorespunzătoare (de exemplu, reclamanta a acoperit doar la suprafaţa crăpăturile din beton, pentru a nu mai fi vizibile, fără a propune si aplica tehnologii corespunzătoare pentru remedierea acestor tipuri de defecte).

Se mai arată că antreprenorul a facturat cantităţi de materiale ce nu au fost folosite in realitate, lucrările presupus a fi efectuate de către aceasta fi I. in fapt inexistente.

Subcontractorul, S.C. I. C. SRL este societatea ce a executat in fapt toate construcţiile, aceasta fi I. angajata de către SC L SW IBS SRL. Faptul ca I. C. SRL a executat toate lucrările ce erau in sarcina SC L SW IBS SRL rezulta: in mod direct din prevederile contractului de antrepriza I.-L si cel mai mult din prevederile Anexei 2 la ambele contracte I.-L si L-M. (obiective si cantităţi estimative de lucrări), documente ce sunt identice (aflate la fila 5 si 6 din voi 4); în mod  indirect din faptul ca reclamanta nu a depus nicio dovada care sa ateste faptul ca a avut si alti subantreprenori, desi a sustinut acest lucru.

De vreme ce subantreprenorul I. C. SRL a folosit o cantitate de material, iar antreprenorul SC L SW IBS SRL a facturat către intimată o cantitate mult mai mare de materiale, este evident faptul imputării in sarcina subscrisei a unor sume nedatorate, cu justificarea ca acestea ar fi fost necesare unor operaţiuni de construcţie.

În mod intenţionat s-a evitat răspunsul la întrebările privind acest aspect din cadrul interogatoriului, întrucât rezulta foarte clar din cadrul Constractului de subantrepriza dintre SC L SW IBS SRL si SC I. C. SRL faptul ca obiectul contractului este identic cu obiectul contractului încheiat între intimată si reclamanta. Astfel din dispoziţiile art. 1.1 coroborate cu dispoziţiile art.2.1 faptul ca lucrările ce trebuie sa le efectueze Ilinca Construct sunt cele descrise in Anexa 2 - obiective si cantităţi estimative de lucrări. Aceeaşi chestiune este prevăzută si in contractul dintre subscrisa si L, devizul general estimativ al lucrărilor fi I. anexa 2, iar prin compararea celor doua anexe rezulta faptul ca lucrările ce trebuie sa le execute I. C. conform contractului sunt identice cu cele pe care L trebuia să le execute.

Se reiterează de intimată faptul că nu a cunoscut existenţa neregulilor efectuate de apelantă, documentele oficiale menţionând executarea „conform proiect”, în luna august 2011 observând că bugetul este depăşit iar lucrările nu sunt terminate.

Referitor la faptul ca anumite lucrări au fost solicitate prin reprezentanţi, acesta nu este relevant deoarece prezenta acţiune se întemeiază pe răspunderea contractuala iar in contract este prevăzut ca apelanta-reclamanta putea efectua doar lucrări solicitate direct de intimată. Chiar si ignorând aceasta regula de baza privind respectarea limitelor răspunderii contractuale (deci in temeiul unei răspunderi delictuale), apelanta tot este culpabila de faptul depăşirii proiectului, al efectuării unor lucrări făra a avea temei legal si de faptul solicitării la plata a unor cantităţi de material nejustificate.

In ceea ce priveşte susţinerile apelantei-reclamantei conform cărora cantităţile de material - beton - erau achiziţionate de beneficiar iar reclamanta avea rolul sa le ,,pună in opera", aceasta afirmaţie nu este decât parţial adevărată: intimata plătea facturile emise de către furnizorul de beton însă cantităţile de beton necesare erau comandate furnizorului direct de către reclamanta si managerul de proiect (practic aceştia stabileau ce cantităţi au nevoie precum si data si ora când vor turna betonul si comandau betonul in staţie, intimata achitând facturile).

In privinţa otelului-beton (armaturii) reclamanta a furnizat atât materialul cât si manopera (punerea in opera).

Pentru aceste motive afirmaţiile ca intimata ar fi ştiut, prin intermediul comandării cantităţilor de beton, ca proiectul a fost depăşit, sunt absolut false si nefondate. La momentul la care a realizat ilegalităţile apelantei, intimata a stopat orice fel de plăţi.

Se mai arată că lipsa semnăturii de pe situaţia de lucrări echivalează direct cu lipsa acordului intimatei la realizarea lucrărilor, aşa cum rezulta si din prevederile exprese ale contractului de antrepriza – art. 2.2 - semnat si acceptat de părţi.

Faptul ca situaţiile de lucrări anterioare nu sunt nici acestea semnate de către intimată nu are relevanta în speţă întrucât răspunderea este contractuală şi nu delictuală. Mai mult, practica creata in primele 13 situaţii de lucrări a fost data de buna credinţă a intimatei în faptul ca apelanta-reclamanta îşi îndeplineşte obligaţiile în conformitate cu contractul, intimata fiind  indusa in eroare de prevederile documentelor oficiale încheiate de către apelanta si de chematele in garanţie, documente conform cărora ,,toate lucrările sunt executate conform proiectului" - fapt dovedit total fals, ulterior.

De asemenea faptul că lucrările sunt folosite în prezent de intimată nu are relevanţă în cauză, relevant fi I. faptul ca apelanta-reclamanta trebuia să efectueze o cantitate finită de lucrări pentru o suma de bani, iar apelanta-reclamanta, pentru aceeaşi cantitate de lucrări, după ce i s-a achitat deja mai mult decât s-a stabilit în contract, solicită si alte sume de bani.

Totodată neaprobarea si nesolicitarea lucrărilor de către proiectant si de către intimată, justifica refuzul intimatei de a plăti sumele solicitate; apelanta reclamanta avea obligaţia legala de a modifica lucrările doar cu aprobarea proiectantului; în lipsa aprobării, lucrările executate de aceasta sunt neconforme cu cele contractate de intimată, refuzul la plata fi I. pe cat se poate de temeinic. Aşa cum a rezultat din toate probele precum si din înseşi recunoaşterile sale, reclamanta nu a respectat nici proiectul si nici detaliile de execuţie. In cazul in care ar fi respectat proiectul si detaliile de execuţie, prezentul proces nu ar mai fi avut loc, întrucât reclamanta deja a încasat toate sumele pe care trebuia sa le încaseze daca ar fi executat lucrările in mod legal.

Curtea a admis probatoriul cu înscrisuri şi a respins solicitarea probatorie cu efectuarea unei expertize specialitatea construcţii.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele, asupra apelului de faţă:

 Motivele de apel invocate se circumscriu celor două mari tipuri de soluţii posibile în cazul admiterii apelului, respectiv anularea sentinţei atacate sau schimbarea acesteia.

Astfel, primul motiv vizează nelegalitatea soluţionării unei încheieri de recuzare a expertului desemnat, ceea ce ar conduce la nelegalitatea expertizei efectuate şi, în măsura în care această probă ar fi influenţat soluţia pronunţată la nelegalitatea acesteia (a sentinţei), pe principiul anulării actului subsecvent unui act nelegal. Cel de-al doilea, sub care se reunesc majoritatea criticilor de presupusă netemeinicie a constatărilor primei instanţe, vizează schimbarea constatărilor de fapt şi a încadrărilor acestora în drept, cu consecinţa schimbării soluţiei finale.

În mod logic, pentru a ajunge la analizarea celui de-al doilea capăt al cererii de apel, ar trebui mai întâi analizat şi înlăturat primul capăt, astfel încât Curtea va începe cu analiza acestuia.

În ceea ce priveşte greşita soluţionare de către instanţa de fond a cererii de recuzare a expertului desemnat, prin încheierea din 28.06.2013, Curtea constată că susţinerile apelantului-reclamant sunt întemeiate.

Astfel, art. 204 alin. 1 Cpc din 1865 arată că experţii se pot recuza pentru aceleaşi motive ca şi judecătorii, iar motivul invocat privea aplicabilitatea art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc din 1865, respectiv „spunerea părerii cu privire la pricina ce se judecă”.

În mod evident, dată fi I. activitatea expertului, „spunerea părerii privitor la pricină” nu se poate referi la problemele procedurale sau de drept material ale pricinii ce exced competenţelor sale (sub acest aspect o astfel de manifestare nici nefiind susceptibilă de a produce o vătămare), ci în cazul său se referă la părerea asupra aspectelor tehnice relevante, asupra căruia poartă probatoriul efectuat prin expertiză.

De asemenea, ce mai trebuie constatat este că, spre deosebire de ce afirmă intimata, legea nu distinge în nici un fel cadrul spunerii părerii, acesta putând fi atât extraprocesual, cât şi procesual, dar anterior efectuării însărcinării sale, iar ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

 Or, din moment ce raportul anterior de expertiză a fost anulat prin încheierea din 14.06.2013 şi s-a dispus refacerea raportului de expertiză de către acelaşi expert, este evident că, în raport de neîndeplinirea legală a însărcinării sale până la termenul din 28.06.2013 (de pronunţare asupra recuzării) ne aflam în situaţia în care, pe aceleaşi obiective şi cu acelaşi material de analizat expertul  indicase deja opinia sa. Or, aceasta este situaţia tip a art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc din 1865, care instituie practic atât o normă de protecţie a participanţilor la litigiu, cât şi o prezumţie legală de lipsă de imparţialitate. Tocmai de aceea aprecierile instanţei de fond în sensul că „imparţialitatea expertului e presupusă până la proba contrarie” apar ca nepertinente din moment ce, dacă încadrăm corect situaţia  indicată, proba contrară este prezumată legal. Este adevărat că, în realitatea faptică, expertul se poate dovedi imparţial şi competent chiar şi într-o astfel de situaţie, dar aceeaşi ar putea fi situaţia în oricare dintre cazurile de recuzare aplicabile conform art. 27, pentru orice actor procesual (magistrat, expert, etc.), dar, cu toate acestea, pentru raţiuni de protecţie mai generală, legea a prezumat irefragabil contrariul, aspect peste care instanţele nu ar trebui să treacă.

Cât priveşte faptul că o astfel de interpretare ar desfiinţa instituţia obiecţiunilor la raport, aşa cum arată intimata, acest aspect reprezintă o extrapolare vădit nepertinentă faţă de ipoteza discutată. Astfel, obiecţiunile pot conduce doar la aplicarea art. 212 Cpc, respectiv „întregirea” (completarea) expertizei, moment în care, de cele mai multe ori, expertul nici nu antamase, sau oricum nu se pronunţase pe respectivele aspecte sau la o nouă expertiză, situaţie în care, dacă cele ce se solicită sunt identice şi nu sunt elemente noi de analiză putem fi/sau nu în situaţia art. 27 alin. 1 pct. 7 Cpc, legea nestipulând expres că efectuarea unei noi expertize ar conduce automat la inaplicabilitatea motivelor de recuzare.

Cât priveşte faptul că reclamanta nu ar fi avut interesul să ceară recuzarea, intimata confundă calitatea de a cere anularea primului raport de expertiză )ce aparţinea doar eventualelor părţi necitate pentru efectuarea acestuia, însă respectiva anulare nu a fost repusă în discuţie în prezentul apel, respectiva încheiere nefiind atacată), cu interesul de a cere recuzarea în temeiul art. 27 pct. 7 Cpc, ce aparţine oricărei părţi ce se afirmă vătămată de posibila imparţialitate a expertului.

Odată constatată nelegala soluţionare a încheierii privind recuzarea expertului, soluţia corectă fi I. de admitere a acestei cereri, Curtea va analiza consecinţele acestei soluţii asupra sentinţei atacate. Astfel, această soluţie conduce şi la necesitatea de anulare a sentinţei, în măsura în care această nelegalitate s-ar răsfrânge şi asupra acesteia (spre deosebire de exemplu de nelegala soluţionare a cererii de recuzare a unui magistrat, ceea ce ar conduce la nelegala constituire a completului, care ar fi, per se, motiv de anulare a sentinţei). În speţă însă, expertiza făcută de un expert aflat într-o situaţie de recuzare, a fost utilizată efectiv în analiza instanţei pentru stabilirea anumitor elemente de fapt, considerate relevante pentru adoptarea soluţiei în cauză; în consecinţă, nelegalitatea soluţiei din încheierea din 28.06.2013 se va răsfrânge asupra legalităţii sentinţei, conducând la anularea acesteia.

În consecinţă, în temeiul art. 296-297 Cod de procedură civilă, şi reţinând că nu s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare nici prin cererea de apel nici prin întâmpinare, Curtea a admis apelul, a schimbat încheierea atacată din 28.06.2013, în sensul că a admis cererea de recuzare a expertului şi, în consecinţă a anulat sentinţa nr.1994/2014 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a VI-a Civilă; a reţinut cauza spre rejudecare şi a fixat termen la data de 11.11.2014, cu citarea părţilor.

Domenii speta

Spete similare