Art. 122 alin. 1 lit. i din o.u.g nr. 34/2006 privind dreptul autorităţii contractante de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Prin cererea înregistrată pe rolul instanţei sub nr. xxx/64/2017 reclamanta A. S.R.L.,  în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate a învestit instanţa cu acţiune având ca obiect anularea Deciziei nr. xxxx4/15.06.2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. xxx1/06.02.2017, emise de pârât, precum şi obligarea acestuia la plata cheltuielilor  de judecată.

În motivare, reclamanta arată în fapt că este beneficiara Contractului de finanţare cu fonduri europene nr. xxxxx1/21.06.2013 pentru proiectul ’’Dezvoltarea durabilă a […]”, iar ca urmare a unei verificări efectuate de reprezentanţii pârâtului, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, s-a apreciat că nu a respectat prevederile Ordinului MFE nr. l 120/2013 şi s-a emis Nota de constatare a  neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. xxx1/06.02.2017 prin care s-a stabilit că datorează autorităţii competente un debit în valoare de 7489,12 lei, după cum urmează: aferent FEDR: 6440,64 LEI — 50%; aferent BS: 1048,48 - 86%.

Conform procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a formulat Contestaţie, în termenul legal de 30 de zile, însă prin Decizia nr. xxxx4/15.06.2017, Contestaţia a fost respinsă ca „nefondată şi neîntemeiată”.

Reclamanta arată că societatea a făcut două achiziţii având ca obiect „termoregulatoare”:  în septembrie 2013 s-a achiziţionat un prim pachet de 8 termoregulatoare, în valoare totală de 20.000 EUR, prin procedura simplificată de atribuire, conform Ordinului MFE nr. 1050/2012 (Contract nr.xx8/16.09.2013, contractor B.); în martie 2015 s-a  achiziţionat un al doilea pachet de 4 termoregulatoare, în valoare de 15920 euro, cu atribuire directa şi care face obiectul corecţiei financiare. Întrucât compania A a fost mulţumită de produsele livrate ca urmare a licitaţiei din septembrie 2013, atribuirea directă s-a produs către acelaşi furnizor - B..

Autoritatea competentă a apreciat, în esenţă, că beneficiarul a făcut două achiziţii cu obiect similar, ce însumate depăşesc pragul legal pentru atribuire directă (35.920 euro faţă de 30.000 euro), considerându-se că acestea au fost divizate artificial cu scopul de a evita aplicarea unei proceduri competitive şi că s-a încălcat principiul transparenţei; s-a apreciat că „modificările tehnice menţionate de beneficiar nu limitau posibilitatea de a efectua o procedură competitivă în sensul legislaţiei aplicabile”.

Pentru această „abatere” s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea facturii nr. xxxxx7/15.04.2015 emisă de B., deoarece achiziţia s-a făcut prin atribuire directă, rezultând creanţa bugetară de 7489,12 lei.

Reclamanta susţine că decizia societăţii A. de a face a doua achiziţie prin atribuire directă este legală şi are la bază argumente temeinice, respectiv: între septembrie 2013 şi martie  2015  s-a produs o modificare de soluţie tehnică, comunicată şi aprobată de Autoritatea de Management, care a condus la necesitatea celei de-a doua achiziţii de termoregulatoare, din martie 2015. Modificarea a vizat iniţial celula 500to (2 termoregulatoare de alt tip, aferente presei de 500to), iar la finalul anului 2014, celula de 500to care a fost înlocuită cu 2 celule (lOOto +150 to) - fiecare celulă cu 2 termoregulatoare, modificare realizată la finalul anului 2014 - începutul anului 2015, fiind aprobata de Autoritatea de Management.

Se arată în continuare că în septembrie 2013 s-a organizat licitaţie, nu atribuire directă, ceea ce demonstrează că nu a fost o intenţie de divizare artificială, iar sensul economic al proiectului a impus o etapizare a achiziţiilor de termoregulatoare, în doua momente complet diferite, la o distanta de aproape 2 ani între ele: a doua achiziţie, prin atribuire directă, s-a produs complet separat şi independent de prima, iar valoarea achiziţiei a permis atribuirea directă.

Etapizarea proiectului a impus achiziţia de termoregulatoare în două momente, la o distanţă mare de timp între acestea, întrucât nu s-ar fi putut achiziţiona lotul 2 de termoregulatoare odată cu lotul 1. Mai concret, nu s-ar fi putut face o achiziţie a tuturor termoregidatoarelor în septembrie 2013, cu un plan de livrare etapizată a lor, întrucât a existat o incertitudine la nivelul soluţiei tehnice - privind presa de 500to - care s-a şi concretizat în modificarea acesteia (a presei de 500 to), cu acordul formal din partea Autorităţii de Management, şi care a condus implicit la schimbarea tipului şi numărului de termoregulatoare.

 Mai arată reclamanta că în martie 2015 proiectul era în faza finală de implementare, existând şi raţiunea vitezei de implementare, proiect care a fost finalizat la scurt timp, în 22.06.2015, iar în aceste condiţii, este eronată aprecierea instituţiei pârâte în sensul că pentru a doua procedură de achiziţie se aplică corecţia „indiferent de elementul de intenţie al beneficiarului, fiind analizate doar procedurile efective.” 

Susţine reclamanta că legiuitorul a stabilit interdicţia divizării unui contract pentru a evita abuzul de drept, iar elementul de intenţie este esenţial: însuşi legiuitorul condiţionează interdicţia divizării contractului de existenţa scopului/intenţiei beneficiarului de a se încadra sub pragurile stipulate de lege, însă în speţă, această condiţie nu este îndeplinită: din împrejurările descrise mai sus rezultă că etapizarea tehnică a proiectului a impus separarea celor două achiziţii, situaţie acceptată şi de autoritatea competentă.

Reclamanta susţine în continuare că prin actele administrative atacate, pârâta invocă încălcarea principiului transparenţei, însă dă o interpretarea simplistă acestui concept, făcând o comparaţie pur formală, abstractă, a unor valori pecuniare şi a noţiunii de „acelaşi obiect”; autoritatea de control face o aplicare exclusivă a principiului transparenţei, fără a ţine seama că acesta se interpretează sistematic şi se aplică în mod cumulativ cu principiile economicităţii, eficacităţii şi eficienţei.

 Conform cap. IV al Ordinului MFE nr. l 120/2013: „Principiul economicităţii prevede minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activităţi, cu menţinerea calităţii corespunzătoare a acestor rezultate.

Respectarea principiului eficienţei presupune asigurarea unui raport optim între rezultatul obţinut (calitate) şi resursele financiare alocate.

Principiul eficacităţii vizează gradul de îndeplinire a obiectivelor specifice stabilite pentru fiecare activitate planificată, în sensul obţinerii rezultatelor scontate.”

În drept au fost invocate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, ale Ordinului MFE nr. l 120/2013, art.8, art.10, art. l 1 din Legea nr. 554/2004.

În probaţiune s-a solicitat, iar instanţa a încuviinţat administrarea probei cu înscrisuri.

În cauză a formulat întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene solicitând respingerea acţiunii pentru următoarele considerente:

Achiziţia celor 4 termoregulatoare a fost efectuată prin atribuire directă, fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei, prin publicarea anunţului de participare pe site-ul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice Şi Fondurilor Europene.

Având în vedere obiectul celor două achiziţii, respectiv furnizare „Termoregulatoare", se consideră că acestea au fost divizate artificial cu scopul de a evita aplicarea unei proceduri competitive, valoarea estimată cumulată depăşind 30.000 euro, rezultând fără putinţa de tăgadă faptul ca în cauză ne aflăm în prezenţa unei nereguli săvârşite de către S.C. A. S.R.L., neregula constând în faptul ca reclamanta, la atribuirea contractului de achiziţie privind achiziţionarea a 4 termoregulatoare încheiat cu B., prin achiziţie directă, nu a respectat cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă la publicarea procedurii simplificate, încălcându-se astfel prevederile cap. I si cap. IV  2 lit. a) din Ordinului ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 5881/06.02.2017a fost emisă de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate cu respectarea condiţiilor de formă şi de fond prevăzute de legislaţia în materie, precum şi cu respectarea dispoziţiilor art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 privind termenul de prescripţie a dreptului de a stabili creanţa bugetară.

În mod corect şi justificat, echipa de control împuternicită cu verificarea Suspiciunii de neregula nr. xxxx3/07.06.2016, privind achiziţia care face obiectul prezentei cauze, a argumentat la pct. 1 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. xxx1/06.02.2017, următoarele: ,,{...)Modificările specificaţiilor tehnice ale termoregulatoarelor nu schimbă natura echipamentelor tehnice. În sensul legislaţiei privind achiziţiile toate aceste echipamente achiziţionate sunt similare. Astfel, dacă suma totală depăşeşte 30.000 Euro, atunci beneficiarul este obligat să desfăşoare o procedură competitivă. În practică, beneficiarul a făcut doua achiziţii cu obiect similar ce însumate depăşesc pragul legal pentru atribuirea directă. Modificările tehnice menţionate de beneficiar nu limitau posibilitatea beneficiarului de a efectua o procedură competitivă în sensul legislaţiei aplicabile. Faţă de cele menţionate, AM POSCCE îşi menţine punctul de vedere şi corecţia aplicată.”

Aşa fiind, se poate constata fără putinţă de tăgadă faptul ca S.C. A. S.R.L. a încheiat cu S.C. B. în calitate de furnizor, contractul de furnizare nr. xx8/16.09.2013, având ca obiect furnizarea de echipamente „8 Termoregulatoare prese de injecţie mase plastice”, valoarea totală a contractului fiind de 20.000 Euro, şi prin achiziţionare directă de la furnizorul sus-menţionat, potrivit facturii nr. xxxxx7/2015/15.04.2015 emisă de B. a mai achiziţionat un număr de „4 termoregulatoare - prese de injecţie mase plastice” în valoare de 15.920 Euro. Astfel, beneficiarul S.C. A. S.R.L., a achiziţionat în implementarea şi realizarea proiectului „Dezvoltarea durabilă a […]”, un număr de 12 termoregulatoare prese de injecţie mase plastice, valoarea totală a acestora fiind în cuantum de 35.920 Euro.

În ceea ce priveşte cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, pârâta a solicitat a se avea în vedere că nu are culpă procesuală ori în subsidiar s-a solicitat a se face  aplicarea art. 451 alin. (2) Cod procedură civilă, potrivit căruia instanţa poate diminua din oficiu cheltuielile de judecată referitoare la onorariul avocaţilor, în cazul în care acesta este disproporţionat raportat la complexitatea şi valoarea cauzei.

În drept s-au invocat dispoziţiile art. 205 şi art. 223 alin. (3), Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

În probaţiune s-a solicitat, iar instanţa a încuviinţat administrarea probei cu înscrisuri.

Analizând probatoriul administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente, instanţa constată că acţiunea este întemeiată pentru următoarele considerente:

Reclamanta A. S.R.L. este beneficiara Contractului de finanţare din fonduri europene  nr. xxxxx1/21.06.2013 pentru proiectul “Dezvoltare a durabilă a […]” în temeiul căruia, la data de 16.09.2013, prin contractul de achiziţie nr. xx8/16.09.2013 încheiat cu B. au fost achiziţionate 8 termoregulatoare în valoare totală de 20.000 Euro prin procedura simplificată de atribuire.

Ulterior acestei date, respectiv în luna martie 2015 au fost achiziţionate de la acelaşi furnizor alte 4 termoregulatoare, toate în valoare de 15.920 Euro, procedura fiind acea de atribuire directă.

Această ultimă achiziţie face obiectul corecţiei financiare, autoritatea pârâtă reţinând în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare xxx1/20.07.2017 prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiara de 25% din valoarea eligibilă a facturii nr. xxxxx7/2015/15.04.2015 emisă de B. că, faţă de obiectul celor doua achiziţii, respectiv furnizare termoregulatoare, acestea au fost divizate artificial cu scopul de a evita aplicarea unei licitaţii competitive, valoarea estimată depăşind 30.000 euro. Astfel, beneficiarul nu a atribuit corect contractul prin achiziţionarea directă, nerespectând cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă la publicarea procedurii simplificate, încălcându-se astfel prevederile cap. I si cap. IV Etapa 2 lit. a) din Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1120/2013.

Împotriva Notei de constatare reclamanta a formulat contestaţie, respinsă prin Decizia nr. xxxx4/15.06.2017.

În motivarea soluţiei de respingere s-a reţinut că procedura iniţială a fost desfăşurată conform normelor legale, iar corecţia financiară pentru a doua procedură a fost aplicată indiferent de elementul de intenţie al beneficiarului şi chiar dacă Autoritatea de management a aprobat modificarea soluţiei tehnice, acest element nefiind de natură să afecteze procedura de achiziţie. S-a menţionat în cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei că se acceptă susţinerile beneficiarului privind etapizarea tehnică a proiectului, ceea ce a impus separare celor două achiziţii, însă acest fapt nu creează nici o obligaţie sau nicio constrângere privind procedurile de achiziţie.

Instanţa constată că în speţă nu se contestă de către autoritatea pârâtă că etapizarea tehnică a proiectului a impus separarea celor două achiziţii şi nici nu se reproşează reclamantei că această etapizare ar fi fost una intenţionată, totuşi se concluzionează că divizarea a fost una artificială.

Contrar concluziilor pârâtei, Curtea constată că starea de fapt, aşa cum a fost reţinută în cuprinsul actelor administrativ fiscale atacate nu poate conduce la concluzia unei divizări artificiale a proiectului.

Astfel, se  reţine că ulterior lunii septembrie 2013, când a fost încheiat primul contract prin procedură simplificată de atribuire s-a produs o modificare de soluţie tehnică, aprobată de Autoritatea de management, astfel cum reţine însăşi pârâta în cuprinsul actelor de constatare, schimbare de soluţie tehnică ce a condus la încheierea celui de al doilea contract de achiziţie, la un interval de 1 an şi jumătate faţă de data încheierii primului contract, respectiv în luna martie 2015.

În aceste condiţii, nu se poate concluziona că a existat o divizare artificială a contractului, relevant în această apreciere fiind nu doar intervalul de timp semnificativ care a trecut între cele două momente, dar şi împrejurarea că a doua achiziţie a fost determinată de modificarea soluţiei tehnice iniţiale, modificare survenită ulterior încheierii primului contract şi impusă de raţiuni tehnice.

Faptul că această modificare de soluţie tehnică survenită ulterior încheierii primului contract a presupus schimbarea tipului şi numărului de termoregulatoare exclude posibilitatea calificării celor două achiziţii ca o soluţie unitară.

 Faţă de considerentele expuse, instanţa constată că nu se poate reţine în sarcina reclamantei neregula imputată de pârâtă prin încălcarea dispoziţiilor O.G. nr. 34/2006 privind interdicţia divizării unui contract în mai multe contracte de valoare mai mică, cu acelaşi obiect, în vederea încadrării sub pragurile stipulate de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004  se impune anularea Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. xxx1/06.02.2017, precum şi a  Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. xxxx4/15.06.2017.

Reţinând culpa procesuală a pârâtei, în temeiul art. 453  Cod procedură civilă va fi aceasta obligată la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă în sumă de 100 lei, reprezentând taxa judiciară de timbru.

Domenii speta

Spete similare