Art. 1 şi 10 din Ordinul nr. 3236/2018 şi ale pct. 6 din anexa 1 a Ordinului referit privind Procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice-benzine, motorine, petrol lampant;

Art. 1 şi 10 din Ordinul nr. 3236/2018 şi ale pct. 6 din anexa 1 a Ordinului referit privind Procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice-benzine, motorine, petrol lampant;

- art.7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003;

Reclamanta este deţinătoarea unui Atestat de înregistrare pentru distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare după cum s-a arătat mai sus.

Or, prin noua procedură, adoptată prin Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, a fost practic eliminată posibilitatea comercializării în sistem angro a produselor energetice în lipsa unui depozit angro autorizat.

Pe cale de consecinţă, prin introducerea acestei noi condiţii de autorizare, operatorii economici care prestau activităţi de comercializare angro a produselor energetice au fost obligaţi, pentru a putea continua activitatea desfăşurată, să parcurgă o nouă procedură de autorizare, cumulat cu obligativitatea dovedirii faptului că deţin un depozit angro pentru depozitarea acestor produse.

Practic, reţine Curtea că prin noua procedură aprobată prin Ordinul nr. 3236/2018 se introduce o condiţie suplimentară pentru desfăşurarea activităţii de comercializare de produse energetice, constând în dobândirea/construirea de depozite pentru depozitarea acestora, în caz contrar activitatea economică neputând continua.

Pe de altă parte, instanța nu va primi apărările autorității pârâte cu privire la lipsa avizului Consiliului Concurenţei, reţinând că este imperativă obligaţia solicitării avizului prevăzut de art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, iar eventualul impact anticoncurenţial poate fi apreciat numai de către Consiliul Concurenţei şi nu de către emitentul actului normativ.

(Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,

sentinţa nr. 23 din data de 06.02.2019)

1.Circumstanţele cauzei;

1.1Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII- Contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 295/2/2019, sub nr. 295/3/2019, petenta SC R.C. SRL a solicitat, în contradictoriu cu intimata ANAF, ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună suspendarea executării Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail, produse energetice-benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, publicat în Monitorul Oficial nr. 700 din data de 28.12.2018, în limita art. 1 şi 10 din Ordinul nr. 3236/2018 şi ale pct. 6 din anexa 1 a Ordinului referit privind procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice-benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibil, până la pronunţarea instanţei de fond asupra legalităţii acestui act administrativ.

În argumentarea cererii societatea reclamantă a arătat, în esență, că a formulat contestație administrativă împotriva Ordinului a cărui suspendare a solicitat-o (fila 75 și urm. dosar), că în cauză sunt îndeplinite condițiile cumulative impuse de art. 14 din Legea nr.554/2004 cu modificările și completările ulterioare pentru argumentele expuse pe larg în cuprinsul cererii de chemare în judecată astfel încât, se impune suspendarea actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond asupra legalității acestuia.

1.2 Prin întâmpinarea formulată, autoritatea publică pârâtă a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată susținând, în esență, că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile impuse de art.14 din lege nici sub aspectul condiției cazului bine justificat după cum, nici sub aspectul pagubei iminente pentru suspendarea Ordinului, pentru apărările expuse pe larg în cuprinsul întâmpinării.

2.Soluția și considerentele instanței

Examinând actele și lucrările cauzei în raport de susținerile/apărările părților de actele cauzei și de prevederile legale incidente Curtea va admite cererea de față pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare;

Curtea reține că obiectul cererii de față privește Ordinul nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui ANAF pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, publicat în M. Of. nr.1115/28.12.2018.

Ordinul în litigiu a fost contestat în procedura prealabilă de societatea reclamantă după cum rezultă din înscrisurile depuse la fila 75 și urm. dosar.

Din actele cauzei rezultă că societatea reclamantă activează pe piața produselor ca distribuitor de produse energetice (benzina/motorina), iar produsele motorina/benzina pe care le comercializează în calitatea de intermediar (distribuitor si revânzător), sunt în regim angro fără depozitare.

Aceasta activitate constă în achiziția și ulterior revânzarea combustibililor (ca activitate de intermediere) către clienți, pentru care societatea deține atestatul de înregistrare nr…. pentru distribuție si comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare (benzina/motorina).

La data de 10.08.2018 a fost publicat în Monitorul Oficial al României Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960/2018 din 6 august 2018, privind modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, precum şi pentru modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.850/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a activităţii de distribuţie şi comercializare angro de băuturi alcoolice şi/sau tutun prelucrat, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

Anterior intrării în vigoare a acestui ordin, Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 1849/2016 prevedea, prin dispoziţiile anexei nr. 1, la pct. 1 lit. a) şi f), pct. 2.1, pct. 6.11, posibilitatea operatorilor economici de a comercializa angro  produse energetice fără depozitare, pentru atestarea acestora nefiind necesar să deţină spaţii de depozitare corespunzătoare, în proprietate sau folosinţă - contract de locaţiune, contract de comodat sau cu orice titlu legal, astfel cum se pretindea pentru operatorii ce comercializau astfel de produse cu depozitare, prin dispoziţiile pct. 6.1 lit. g) din acelaşi ordin.

Prin art. I din Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 1960/2018, au fost abrogate sau modificate în mod corespunzător dispoziţiile menţionate ale Ordinului nr. 1849/2016, fiind exclusă posibilitatea comercializării angro a produselor energetice fără depozitare.

La data de 28.12.2018, a fost aprobat Ordinul nr. 3236 prin care se abroga Ordinul nr.1849/2016 modificat de Ordinul nr. 1960/2018 privind modificarea Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, precum şi pentru modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.850/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a activităţii de distribuţie şi comercializare angro de băuturi alcoolice şi/sau tutun prelucrat, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

Conform referatului de aprobare, la adoptarea noului ordin s-a reţinut faptul că urmare a modificării intervenite prin Ordinul nr. 1960/2018 au fost înregistrate peste 170 de plângeri prealabile formulate împotriva Ordinul preşedintelui ANAF nr. 1960/2018 de către operatorii economici ce activează în domeniul comercializării, în sistem angro, de produse energetice, plângeri prin care aceştia solicitau modificarea/revocarea ordinului respectiv, iar o parte din aceştia au obţinut în instanţă, suspendarea acestuia.

Potrivit art. 10 din Ordinul nr. 3236/2018:

“(1) Operatorii economici care deţin atestate de comercializare, emise în baza Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, cu modificările şi completările ulterioare, pot, până la 31 ianuarie 2019 inclusiv, să depună la autoritatea competentă o nouă cerere de înregistrare şi documentele aferente, potrivit prezentului ordin.

(2) La expirarea termenului prevăzut la alin. (1), atestatele de comercializare emise în baza Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, cu modificările şi completările ulterioare, îşi pierd valabilitatea.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), atestatele de comercializare emise în baza Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, cu modificările şi completările ulterioare, pentru operatorii economici care comercializează produse energetice în baza unor contracte de achiziţii publice aflate în derulare la data intrării în vigoare a prezentului ordin rămân valabile până la expirarea acestor contracte.”

Potrivit anexei nr. 1 la Ordinul nr. 3236/2018 este stabilită procedura de înregistrare de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili.

Potrivit art. 6 alin. (1) lit. h) din Anexa nr.1 la Ordinul nr. 3236/2016, cantităţile de produse energetice comercializate în baza atestatului trebuie să fie recepţionate şi livrate fizic doar din depozitul angro autorizat, fiind astfel este instituita obligativitatea tranzitării tuturor produselor energetice prin spaţiul de depozitare deţinut de operatorul economic.

Într-adevăr, potrivit prevederilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 cu modificările și completările ulterioare, suspendarea executării actului se dispune „În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond (…)”.

Cazul bine justificat a fost definit de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr.554/2004 cu modificările și completările ulterioare, ca fiind acele „împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ”.

Deci, cu alte cuvinte, pentru ca instanţa să se afle în prezenţa unui caz bine justificat pentru suspendarea executării actului administrativ în litigiu, care se bucură de o puternică prezumţie de legalitate, autenticitate şi veridicitate, este necesar să existe o vădită și serioasă îndoială asupra actului administrativ sesizabilă, la o analiză sumară a acestuia.

Or, în cauză, Curtea reţine că pârâtul nu a respectat termenul de 30 de zile privind dezbaterea publică, prevăzută de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, proiectul de ordin fiind afişat pe site-ul ANAF la data de 20.12.2018 și apoi emis la data de 27.12.2018, autoritatea publică pârâtă neindicând niciun motiv prin care să explice/să justifice care era urgența adoptării actului normativ administrativ în această procedură.

Totodată, în ceea ce priveşte reglementarea de la art. 10 din Ordinul în litigiu cu privire la termenul stabilit pentru îndeplinirea obligaţiilor ca fiind până la 31.01.2019 iar în cazul neîndeplinirii, atestatul de comercializare deţinut de către societatea reclamantă îşi pierde valabilitatea, Curtea apreciază că acest termen este unul nerezonabil pentru că respectarea acestuia este practic imposibilă, având în vedere standardele impuse de art. 6 alin. (1) lit. e), f) şi g) din Anexa nr. 1 a Ordinului, care trebuie îndeplinite de depozitele angro şi care necesită un interval rezonabil de pregătire, costuri substanţiale, alături de obţinerea unor autorizaţii, avize, certificate din partea unor autorităţi de stat.

De asemenea, prin instituirea unei noi condiţii prin Ordinul nr. 3236/2018 faţă de reglementarea sub imperiul căreia reclamanta obţinuse atestatul de înregistrare are loc o ingerinţă a autorităţii fiscale în modul de gestionare a afacerii societății care a comercializat/distribuit angro produse energetice fără a fi condiţionată de deţinerea unui spaţiu de depozitare.

Se observă din preambulul actului că acesta a fost dat în aplicarea dispoziţiilor art. 453 alin (3) şi (4) C.fisc., potrivit cărora: „(3) Operatorii economici care doresc să distribuie şi să comercializeze angro băuturi alcoolice, tutun prelucrat şi produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili - sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea competentă potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.). (4) Operatorii economici care intenţionează să comercializeze în sistem en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili - sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea competentă potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.)”.

Reclamanta este deţinătoarea unui Atestat de înregistrare pentru distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare după cum s-a arătat mai sus.

Or, prin noua Procedură, adoptată prin Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, a fost practic eliminată posibilitatea comercializării în sistem angro a produselor energetice în lipsa unui depozit angro autorizat.

Pe cale de consecinţă, prin introducerea acestei noi condiţii de autorizare, operatorii economici care prestau activităţi de comercializare angro a produselor energetice au fost obligaţi, pentru a putea continua activitatea desfăşurată, să parcurgă o nouă procedură de autorizare, cumulat cu obligativitatea dovedirii faptului că deţin un depozit angro pentru depozitarea acestor produse.

Practic, reţine Curtea că prin noua Procedură aprobată prin Ordinul 3236/2018 se introduce o condiţie suplimentară pentru desfăşurarea activităţii de comercializare de produse energetice, constând în dobândirea/construirea de depozite pentru depozitarea acestora, în caz contrar activitatea economică neputând continua.

Pe de altă parte, instanța nu va primi apărările autorității pârâte cu privire la lipsa avizului Consiliului Concurenţei, reţinând că este imperativă obligaţia solicitării avizului prevăzut de art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, iar eventualul impact  anticoncurenţial poate fi apreciat numai de către Consiliul Concurenţei şi nu de către emitentul actului normativ.

Această omisiune este în sine de natură să înlăture aparenţa de legalitate de care beneficiază ordinul ce face obiect al cererii, subsumându-se noţiunii de „caz bine justificat” de suspendare, definită de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, fiind o împrejurare legată de starea de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ cu caracter normativ.

Curtea înlătură apărările autorității pârâte prin care justifică necesitatea măsurii prin faptul că unii operatori economici care comercializau în sistem angro se sustrăgeau de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, întrucât oportunitatea adoptării unui act administrativ normativ trebuie subordonată principiilor ordinii de drept, conform art. 1 alin. (2) din Legea nr.24/2000.

În consecinţă, instanța reține că reclamanta a dovedit existenţa unui caz bine justificat pentru luarea măsurii de suspendare solicitate, în sensul definit de art. 2 lit. t) din Legea nr.554/2004, anume, împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ contestat.

Curtea, constată că reclamanta a dovedit şi condiția existenţa unei pagube iminente ce i-ar fi cauzate prin executarea imediată a dispoziţiilor Ordinului Preşedintelui ANAF nr.3236/2018, în sensul stabilit prin art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, care implică existenţa unui  prejudiciu material viitor şi previzibil.

Astfel, Curtea reţine că până în data de 31 ianuarie 2019, societatea reclamantă ar trebui să obţină un nou atestat de comercializare şi distribuţie produse energetice, conform dispoziţiilor Ordinului nr. 3236/2018, precum şi că, ulterior acestei date, atestatul pe care aceasta îl deţine în prezent  îşi va pierde valabilitatea.

Totodată, Curtea reţine susţinerile acesteia, potrivit cărora obligaţia tranzitării produselor energetice prin intermediul unui depozit ar mări perioada de livrare, costurile de transport şi ar afecta profitabilitatea activităţii economice a acesteia, capacitatea de a concura cu alţi distribuitori de produse energetice şi respectarea obligaţiilor contractuale.

În acest sens, Curtea constată este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, astfel cum este definit de art. 2 lit. t) din Legea nr.554/2004, cât şi a iminenţei unei pagube.

Însă, Curtea constată că solicitarea de suspendare este întemeiată numai în raport de reclamantă, nu şi în raport de alţi operatori economici a căror situaţie nu a fost analizată în cadrul prezentei cauze.

Pentru aceste considerente, Curtea va admite în parte cererea şi va dispune suspendarea în parte a executării Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 3236 din 27.12.2018, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, până la pronunţarea instanţei de fond.

Domenii speta

Spete similare