Recurs. Litigiu privind achiziţiile publice

Decizie 163 din 25.02.2019


1.1.1Recurs. Litigiu privind achiziţiile publice

- art. 1271 alin. 3 lit. c) Cod civil

Prima instanţă a reţinut corect că nu intimata pârâtă COMUNA (...) este în culpă pentru neexecutarea la termen a contractului de lucrări nr. (...)/10.04.2013, având ca obiect executarea lucrării ”Canalizare și stație de epurare în comuna (...), județul (...)” (filele 14-23 vol. I), ci reclamanta S.C. (...) S.R.L.

Curtea a reţinut că, conform contractului încheiat între intimată în calitate de achizitor, şi recurentă în calitate de executant, art. 6, termenul de execuție a lucrării a fost stabilit la 12 luni calendaristice, începând de la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor, conform graficului de execuție.

Ulterior încheierii contractului, părțile au convenit prelungirea succesivă a termenului de 12 luni calendaristice, prin încheierea a opt acte adiționale la contract (filele 24-29 vol. I), ultimul termen de execuție stabilit fiind 29.06.2018.

 Conform art. 5.1 din contract, prețul convenit pentru îndeplinirea contractului a fost de 5513098,86 lei, la care se adaugă TVA în valoare de 1323143,73 lei, iar potrivit art. 19.1 din contract, pentru lucrările executate, plățile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la contract.

Astfel, a fost stabilit un preț global pentru lucrarea contractată, fără ca în cuprinsul contractului să existe o referire la stabilirea costului lucrării prin raportare la salariul minim pe economie, la care s-au raportat, conform susținerilor recurentei, orele de manoperă.

În ceea ce privește pretinsa culpă a pârâtei Comuna (...) în ceea ce privește nerespectarea termenului de execuție a contractului, prima instanță a reținut în mod legal că, raportat la probațiunea administrată în cauză, reclamanta nu a probat acest aspect iar susținerile reclamantei conform cărora în principiu lipsa resurselor materiale a generat amânarea execuției lucrărilor, Comuna (...) achitând facturile emise de executant cu mari întârzieri, nu sunt întemeiate.

Din tabelul centralizator al plăților (fila 80 vol. I), rezultă că un număr de șase facturi dintr-un total de șapte au fost achitate de achizitor fie anterior datei scadenței, fie ulterior datei scadenței, însă la intervale de timp care nu justifică prelungirea duratei de executare a contractului cu un interval de mai mult de patru ani, iar între data transferului tranșelor de către Administrația Fondului pentru Mediu (94% din valoarea contractului de lucrări fiind achitat din fonduri puse la dispoziție de AFM) și data efectuării plății de către autoritatea contractantă, a existat un interval de timp rezonabil, de câteva zile calendaristice.

Potrivit art.18.1 din contract, achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 30 zile de la emiterea facturii dar, aceeaşi clauză stabileşte că părţile contractante stabilesc de comun acord momentul facturării, ţinând cont de perioadele prevăzute în graficul de finanţare aprobat de către AFM şi totodată de momentul recepţiei lucrărilor, părţile urmând a face tot posibilul pentru a înlătura situaţia în care facturarea se realizează fără ca AFM să vireze sumele aferente pe contul achizitorului.

Prin urmare, este prevăzut expres că achitarea facturilor este condiţionată de virarea sumelor de către finanțator în contul autorității contractante, astfel că apărarea recurentei că plata s-a făcut cu întârziere nu justifică amânarea executării lucrărilor cu peste patru ani.

Mai mult, deși au fost încheiate mai multe acte adiționale prin care s-a convenit succesiv prelungirea duratei de execuție a contractului de lucrări nr. (...)/10.04.2013, părțile nu au prevăzut prin aceste acte adiționale la contract și valoarea cheltuielilor suplimentare cu toate că, potrivit art. 15.1 alin. (2) din contract, în situația în care executantul lucrărilor solicită prelungirea termenului de execuție a acestora în ipotezele prevăzute la lit. i) - iii), părțile pot stabili, pe lângă prelungirea duratei de execuție, și totalul cheltuielilor suplimentare, care se adăugă la prețul contractului.

Cu referire la incidenţa prevederilor art.1271 Cod civil, prima instanță a reținut corect ca nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a opera efectele impreviziunii. Astfel, potrivit art. 1271 alin. (3) lit. c) şi d) Cod civil, prevederile alin. (2) devin incidente doar în situația în care debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc, respectiv dacă debitorul a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.

Ori, în speţă, de la data încheierii contractului până la data formulării solicitării de actualizare a valorii contractului au trecut mai mult de patru ani, ceea ce nu poate fi considerat un termen rezonabil pentru demararea negocierilor pentru revizuirea clauzelor contractuale, iar prin prelungirea cu mai mult de patru ani a duratei de execuţie a lucrărilor din motive ce nu pot fi imputate beneficiarului, debitorul şi-a sumat implicit riscul schimbării împrejurărilor, respectiv a majorării salariului minim brut pe economie.

Curtea de Apel Oradea – Secţia a II-a civilă şi de contencios administrativ şi fiscal

Decizia nr. 163 din 25 februarie 2019

Prin Sentinţa nr. (...) din 25.09.2018 Tribunalul (...) a respins ca nefondată acțiunea precizată formulată de reclamanta S.C. (...) S.R.L., CUI (...), înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J(...)/2009, cu sediul procesual ales în (...), (…), jud. (...), în contradictoriu cu pârâta COMUNA (...), cu sediul în localitatea (...) nr. (...), jud. (...). Fără cheltuieli de judecată.

 Prima instanţă a reţinut că pârâta Comuna (...) nu este în culpă ci reclamanta, dat fiind că nu a respectat termenele de execuţie, că au fost încheiate mai multe acte adiţionale de prelungire a termenului de execuţie, fără a se prevedea creşterea preţului manoperei, că creşterile salariului minim pe economie puteau fi prevăzute de reclamantă la ofertarea lucrării, neputând duce la creşterea preţului, respectiv că nu poate fi aplicabilă în cazul de faţă teoria impreviziunii în contracte, nefiind îndeplinită în speţă condiţia ca reclamanta să fi încercat în prealabil în termen rezonabil şi cu bună credinţă negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs SC (...) SRL, solicitând admiterea acestuia şi casarea hotărârii recurate, cu consecinţa rejudecării pe fond a acţiunii conexate şi admiterea ei.

În motivele de recurs a arătat următoarele:

Relativ la susţinerile că recurenta este culpabilă pentru întârzierea lucrărilor şi că nu a făcut dovada culpei autorităţii contractante, socoteşte greşit punctul de vedere al primei instanţe. Recurenta nu are nicio culpă în trenarea lucrărilor. În afara factorilor obiectivi - condiţii meteo care au impus sistarea lucrărilor pe perioada de iarnă - au existat doar împrejurări ce au ţinut de Autoritatea contractantă şi care au decalat lucrările: întârzierea decontării lucrărilor, lipsa racordurilor la reţeaua de energie electrică, modificări ale proiectului iniţial şi ale soluţiilor tehnice. Aceste motive de amânare au fost detaliate de recurentă în cuprinsul notelor de şedinţă depuse pentru termenul din 20.09.2018, note de şedinţă însoţite de documentele aferente.

Referitor la încheierea actelor adiţionale la contractul iniţial, ele au fost obligatorii pentru derularea proiectului în bune condiţii. În ipoteza neprelungirii contractului, UAT (...) ar fi pierdut finanţarea de la AFM or, a socoti această modalitate de a proceda ca fiind în detrimentul său nu este corect.

Relativ la susţinerea instanţei că întârzierile la plata facturilor au fost scurte şi acestea nu justifică prelungirea acesteia cu 4 ani, nu pot decât să insiste pe faptul că această situaţie nu poate fi privită individual. A susţinut că aceste întârzieri au fost unul din motivul amânării lucrărilor, nu singurul, iar întârzierile la plată, cumulate, nu pot fi neglijate, ele depăşind ca durată 12 luni de zile.

Cât priveşte disculparea pârâtei cu privire la întârzierile de plată, prin prisma faptului că finanţarea era asigurată de AFM, iar pârâta efectua plăţile în mod normal, după încasarea sumelor aferente de la AFM, denotă faptul că prima instanţă s-a transformat în „avocatul" pârâtei, instituţie publică. Evident că relaţia contractuală AFM - UAT (...) şi întârzierile privind punerea la dispoziţia beneficiarului a fondurilor contractate prin acel contract nu pot avea efect în cadrul contractului recurentei, în lipsa unei clauze expres negociată şi cuprinsă în contract în sensul celor de mai sus.

La dosar există procese verbale de şedinţă din care rezultă că recurenta în mod repetat a solicitat majorarea preţului manoperei, solicitarea nefiind acceptată de UAT (...). În şedinţele de lucru, în mod repetat (în special după creşterea spectaculoasă a salariului minim pe economie ca urmare a transferului contribuţiilor sociale de la angajator la angajat), recurenta a ridicat problema ajustării preţului contractat, fără niciun efect însă.

Prima instanţă reţine ca fiind corectă împrejurarea că oferta financiară trebuia menţinută de recurentă 12 luni, dar arată că această limitare nu dă dreptul recurentei să majoreze preţul manoperei în afara cadrului contractual. Or, recurenta exact aceasta urmăreşte prin procesul pendinte: să fie obligată pârâta să semneze un act adiţional de majorare a preţului manoperei, în baza prevederilor contractului.

Faptul că prima instanţă motivează respingerea acţiunii introductive prin aceea că recurenta a ofertat un preţ global la adjudecarea contractului, fără referirea la salariul minim pe economie, crede că este urmarea unei regretabile erori sau omisiuni. În spatele unui preţ global ofertat în cadrul unei proceduri publice stă o ofertă financiară. La dosarul cauzei a fost acvirat dosarul procedurii, în care este şi oferta financiară. Recurenta a depus la dosar „lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru”, de unde rezultă clar că s-a ofertat manopera/oră pentru muncitorii alocaţi lucrării. Tariful ofertat a fost de 6 RON/oră, corespunzător HG 23/2013, art. 1 alin. 2 - „(2) Începând cu data de 1 iulie 2013, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată se stabileşte la 800 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168,667 ore în medie pe lună în anul 2013, reprezentând 4,74 lei/oră.” La această valoare de 4,74 lei pe oră se adaugă contribuţiile angajatorului conform programului de calcul al devizului ofertă, rezultând tariful orar de 6 lei/oră corespunzător salariului minim pe economie de 800 lei. Or, în prezent potrivit normelor legale în vigoare, tariful orar raportat la salariul minim pe economie este de 11,4 lei, adică dublul sumei cuprinsă în oferta recurentei. Nu poate susţine această diferenţă de cost, dat fiind că dispare elementul vizat de orice agent economic - profitul.

În final, cu privire la susţinerea că politica financiară a statului aferentă salariului minim pe economie era previzibilă şi nu poate să se folosească de caracterul imprevizibil al creşterii salariului minim pe economie nu poate să nu susţină că, în opinia acesteia, prima instanţă este în eroare sau necunoştinţă de cauză. Pe lângă creşterea susţinută a salariului minim pe economie din anul 2013, anul trecut factorul politic a adus o schimbare radicală în modalitatea de salarizare a angajaţilor din România, trecând contribuţiile pe salariul integral în sarcina angajatului începând cu 1 ianuarie 2018. Această schimbare legislativă a majorat imediat cuantumul salariului minim pe economie - „Începând cu 1 ianuarie 2018, salariul minim brut pe economie a crescut de la 1.450 RON la 1.900 RON pentru un program complet de lucru de 166,666 ore, în medie, pe lună, reprezentând 11,40 ron/oră.” Nu crede că este sustenabilă teza conform căreia această majorare a salariului minim pe economie de la 800 lei la 1900 lei în intervalul 2013 - 2018 era predictibilă, cu atât mai mult cu cât ea s-a datorat şi unei modificări legislative operate cu privire la fiscalizarea veniturilor salariale.

În continuarea acestei ultime idei, susţine că în mod greşit judecătorul fondului a respins ideea aplicării art. 1271 Cod Civil privind impreviziunea în contracte. În opinia recurentei această instituţie este 100% aplicabilă în această cauză. Din actele de la dosar – procesele-verbale de şedinţă de la întâlnirile de lucru – rezultă că s-a încercat negocierea adaptării rezonabile a contractului, existând chiar promisiuni ale beneficiarului că va solicita AFM sprijinul pentru modificarea contractului.

Faţă de argumentele mai sus prezentate, socoteşte fondat recursul formulat, motiv pentru care solicită admiterea acestuia şi admiterea acţiunii introductive.

În drept a invocat prevederile OUG 34/2006, Legea 554/2004, dispoziţiile noului Cod de procedură civilă.

Intimata COMUNA (...) prin întâmpinarea depusă la dosar a solicitat respingerea recursului şi menținerea hotărârii civile atacate, pentru următoarele motive:

Prima instanţă reţine în mod corect culpa executantului-reclamantului, în nerespectarea termenelor de execuţie, iar criticile aduse de către reclamant ca răspuns la argumentele primei instanţe sunt nefondate şi neverosimile.

Intimata, autoritate contractantă, nu are nici o culpă în decalarea lucrărilor, aşa cum a arătat şi în fond - întârzierea finalizării lucrărilor nu s-a datorat din întârzierea decontării lucrărilor şi nici din lipsa racordurilor la reţeaua de energie electrică acesta fiind un motiv neadevărat exact ca şi restul motivelor invocate, drept dovadă, în procesul verbal de şedinţă (...)/16.05.2017 înaintat instanţei de către reclamant apare –„executantul afirmă că poate finaliza lucrările aferente contractului de execuţie indiferent de finalizarea lucrărilor de instalaţii electrice din sarcina Primăriei (...)”, singurul motiv extern pentru împiedicarea executării la termen a lucrărilor fiind doar condiţiile meteo, în rest, fiecare prelungire a termenului de execuţie se datorează doar reclamantului care nu şi-a îndeplinit la termen obligaţiile de a finaliza lucrările în durata contractuală de 12 luni.

Referitor la încheierea actelor adiţionale la contractul iniţial, ele într-adevăr au fost obligatorii pentru derularea proiectului în bune condiţii dar, nu erau necesare dacă executantul ar fi procedat conform contractului. Întârzierile la plata facturilor nu poate fi un motiv de întârziere a lucrărilor.

Nu s-a cerut în mod repetat majorarea preţului contractului, a fost doar un subiect discutat şi pus în fata finanţatorului principal, dar fără a avea un răspuns pozitiv în acest sens, AFM afirmând într-o adresă că „AFM va asigura finanţarea cheltuielilor eligibile prevăzute în contractul pentru finanţare în limita sumei aprobate”. Nu este corectă afirmaţia reclamantului cum că UAT (...) nu a acceptat solicitarea reclamantului, intimata este condiţionată de finanţator neavând fonduri proprii suficiente a acoperi asemenea costuri, astfel că a înaintat AFM - ului o adresă în acest sens iar răspunsul AFM – ului, aşa cum a afirmat, nu a fost unul pozitiv.

În urma celor arătate solicită respingerea recursului formulat de către reclamant, menţinerea Hotărârii civile (...)/25.09.2018 şi obligarea reclamantului la cheltuieli de judecată.

Examinând cauza, prin prisma motivelor de recurs invocate, instanţa a apreciat recursul declarat de SC (...) SRL ca fiind nefondat, pentru următoarele considerente:

Prima instanţă a reţinut corect că nu intimata pârâtă COMUNA (...) este în culpă pentru neexecutarea la termen a contractului de lucrări nr. (...)/10.04.2013, având ca obiect executarea lucrării ”Canalizare și stație de epurare în comuna (...), județul (...)” (filele 14-23 vol. I), ci reclamanta S.C. (...) S.R.L.

Curtea a reţinut că, conform contractului încheiat între intimată în calitate de achizitor, şi recurentă în calitate de executant, art. 6, termenul de execuție a lucrării a fost stabilit la 12 luni calendaristice, începând de la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor, conform graficului de execuție.

Ulterior încheierii contractului, părțile au convenit prelungirea succesivă a termenului de 12 luni calendaristice, prin încheierea a opt acte adiționale la contract (filele 24-29 vol. I), ultimul termen de execuție stabilit fiind 29.06.2018.

 Conform art. 5.1 din contract, prețul convenit pentru îndeplinirea contractului a fost de 5513098,86 lei, la care se adaugă TVA în valoare de 1323143,73 lei, iar potrivit art. 19.1 din contract, pentru lucrările executate, plățile datorate de achizitor executantului sunt cele declarate în propunerea financiară, anexă la contract.

Astfel, a fost stabilit un preț global pentru lucrarea contractată, fără ca în cuprinsul contractului să existe o referire la stabilirea costului lucrării prin raportare la salariul minim pe economie, la care s-au raportat, conform susținerilor recurentei, orele de manoperă.

În ceea ce privește pretinsa culpă a pârâtei Comuna (...) în ceea ce privește nerespectarea termenului de execuție a contractului, prima instanță a reținut în mod legal că, raportat la probațiunea administrată în cauză, reclamanta nu a probat acest aspect iar susținerile reclamantei conform cărora în principiu lipsa resurselor materiale a generat amânarea execuției lucrărilor, Comuna (...) achitând facturile emise de executant cu mari întârzieri, nu sunt întemeiate.

Din tabelul centralizator al plăților (fila 80 vol. I), rezultă că un număr de șase facturi dintr-un total de șapte au fost achitate de achizitor fie anterior datei scadenței, fie ulterior datei scadenței, însă la intervale de timp care nu justifică prelungirea duratei de executare a contractului cu un interval de mai mult de patru ani, iar între data transferului tranșelor de către Administrația Fondului pentru Mediu (94% din valoarea contractului de lucrări fiind achitat din fonduri puse la dispoziție de AFM) și data efectuării plății de către autoritatea contractantă, a existat un interval de timp rezonabil, de câteva zile calendaristice.

Potrivit art.18.1 din contract, achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 30 zile de la emiterea facturii dar, aceeaşi clauză stabileşte că părţile contractante stabilesc de comun acord momentul facturării, ţinând cont de perioadele prevăzute în graficul de finanţare aprobat de către AFM şi totodată de momentul recepţiei lucrărilor, părţile urmând a face tot posibilul pentru a înlătura situaţia în care facturarea se realizează fără ca AFM să vireze sumele aferente pe contul achizitorului.

Prin urmare, este prevăzut expres că achitarea facturilor este condiţionată de virarea sumelor de către finanțator în contul autorității contractante, astfel că apărarea recurentei că plata s-a făcut cu întârziere nu justifică amânarea executării lucrărilor cu peste patru ani.

Mai mult, deși au fost încheiate mai multe acte adiționale prin care s-a convenit succesiv prelungirea duratei de execuție a contractului de lucrări nr. (...)/10.04.2013, părțile nu au prevăzut prin aceste acte adiționale la contract și valoarea cheltuielilor suplimentare cu toate că, potrivit art. 15.1 alin. (2) din contract, în situația în care executantul lucrărilor solicită prelungirea termenului de execuție a acestora în ipotezele prevăzute la lit. i) - iii), părțile pot stabili, pe lângă prelungirea duratei de execuție, și totalul cheltuielilor suplimentare, care se adăugă la prețul contractului.

Cu referire la incidenţa prevederilor art.1271 Cod civil, prima instanță a reținut corect ca nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru a opera efectele impreviziunii. Astfel, potrivit art. 1271 alin. (3) lit. c) şi d) Cod civil, prevederile alin. (2) devin incidente doar în situația în care debitorul nu şi-a asumat riscul schimbării împrejurărilor şi nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că şi-ar fi asumat acest risc, respectiv dacă debitorul a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.

Ori, în speţă, de la data încheierii contractului până la data formulării solicitării de actualizare a valorii contractului au trecut mai mult de patru ani, ceea ce nu poate fi considerat un termen rezonabil pentru demararea negocierilor pentru revizuirea clauzelor contractuale, iar prin prelungirea cu mai mult de patru ani a duratei de execuţie a lucrărilor din motive ce nu pot fi imputate beneficiarului, debitorul şi-a sumat implicit riscul schimbării împrejurărilor, respectiv a majorării salariului minim brut pe economie.

Pentru aceste considerente, Curtea a constatat că nu sunt fondate motivele invocate de recurentă şi, în temeiul prevederilor art. 4496 Cod procedură civilă, a fost respins ca nefondat recursul formulat de recurenta S.C. (...) S.R.L.

Cheltuielile de judecată solicitate de intimată în recurs nu au fost acordate, nefiind dovedite cu nici un înscris.