Pretenţii. Despăgubiri pentru neîndeplinirea obligației de lansare a ofertei publice de vânzare

LITIGII CU PROFESIONIȘTI

Apel. Litigii cu profesionişti. Pretenţii. Despăgubiri pentru neîndeplinirea obligației de lansare a ofertei publice de vânzare, prevăzute de art. 203 alineat 1 din Legea nr. 297/2004, de către persoana care, urmare a achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale. Calitate procesuală pasivă. Interpretarea dispozițiilor art. 203 alineat 1 din Legea nr. 297/2004 în situația în care o singură persoană dintre cele care acționează în mod concertat deține mai mult de 33% din drepturile de vot. Excepții de la aplicarea acestor dispoziții legale. Determinarea prejudiciului. Criterii. Legea aplicabilă pentru stabilirea prejudiciului în situația în care persoana căreia îi revine obligația de a lansa oferta publică nu își îndeplinește această obligație nici în termenul stabilit de lege, nici ulterior expirării lui

- art. 203 alineatele 1 și 3, art. 204 din Legea nr. 297/2004

- art. 66 alineat 1 și 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006

Curtea de Apel Oradea – Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal

Decizia nr. 338 din 23 octombrie 2019

Prin Sentinţa nr. (...)/LP/21.02.2019, Tribunalul (...) a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi a inadmisibilităţii, invocate de pârât.

A admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.S.I.F. (If) SA, cu sediul procesual ales la SCA (...), cu sediul în (...), în contradictoriu cu pârâtul (P), domiciliat în (...). A obligat pârâtul să achite reclamantei suma de 143.352 lei reprezentând despăgubiri. A respins celelalte pretenţii.

A obligat pârâtul să achite reclamantei cheltuieli de judecată de 12.112 lei.

A respins cererea de îndreptare eroare materială şi cererea de încuviinţare a diferenţei de onorariu formulate de expertul tehnic judiciar (E), domiciliat în (...).

Pentru a hotărî în acest sens, tribunalul a reţinut următoarele:

Prin raportul curent întocmit la 26.06.2006 de (S) SA, în conformitate cu Regulamentul CNVM 1/2006, s-a constatat că acţionarii (S1) SRL, (S2) SRL şi (P) deţin împreună 73,62% din capitalul social al (S) SA şi că acţionează în mod concertat.

Acţionarul (S1) SRL şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută de Legea 297/2004 şi a lansat oferta publică de preluare obligatorie a pachetului de acţiuni reprezentând 26,38% la (S) SA deţinut de alţi acţionari, oferind un preţ de 0,7 lei/acţiune, ofertă aprobată prin decizia (...)/14.08.2006 a Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare.

(S1) SRL şi (S2) SRL au fost ulterior absorbite de (S3) SRL.

La data de 30.12.2011, (S4) SRL achiziţionează de la (S3) SRL pachetul de acţiuni deţinut la (S) SA, respectiv 34.305.693 acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social.

În urma acestei tranzacţii, conform înscrisului emis de Depozitarul Central SA la 23.03.2012, structura acţionariatului la (S) SA era următoarea: (S4) SRL – 51,88%, (P) (administrator şi asociat unic la (S4) SRL) – 28,13%, (A) – 3,17%, (If) SA (...) – 1,58% (1.048.500 acţiuni), (B) şi (C) – 0,31%, (D) – 0,15%, (E) – 0,1%, alţi acţionari – 14,64% (fila 53 vol. 2 dosar Tribunal (...).

Prin notificarea din 03.01.2012, (S4) SRL înştiinţează CNVM că împreună cu (P) acţionează în mod concertat întrucât deţin 52.906.193 acţiuni reprezentând 80% din capitalul social al (S) SA. Faţă de această notificare, prin adresa nr. DGS/(...)/11.01.2012, CNVM solicită societăţii (S4) SRL să dispună cele necesare în vederea respectării dispoziţiilor art. 203 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, în caz contrar va fi sancţionată.

Oferta publică de preluare nu a fost derulată, (S4) SRL prin administratorul său (P) apreciind că nu îi revine această obligaţie, în temeiul art. 66 din Regulamentul 1/2006 pentru aplicarea art. 203 din Legea 297/2004, astfel cum a arătat în răspunsul către CNVM înregistrat la această instituţie sub nr. (...)/17.01.2012.

Pentru nerespectarea obligaţiei de a derula în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a (S) SA de către (S4) SRL împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, atât societatea, cât şi asociatul unic (P), au fost sancţionaţi contravenţional în mai multe rânduri de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare,

Analizând cele două excepţii invocate de pârâtul (P) şi unite cu fondul, instanţa a reţinut următoarele:

În susţinerea cererii sale, reclamanta a invocat răspunderea contractuală, iar, în subsidiar, răspunderea delictuală.

În speţă nu operează răspunderea contractuală, întrucât obligaţia invocată de reclamantă în sarcina acţionarului majoritar nu este prevăzută de contractul de societate al (S) SA, ci de lege. Invocând un prejudiciu ca urmare a nerespectării de către pârât a unei dispoziţii legale, reclamanta se prevalează de răspunderea civilă delictuală, aceasta urmând a fi analizată.

S-a impus a se lămuri forma Legii 297/2004 aplicabilă în speţă, întrucât aceasta a suferit modificări în perioada dedusă judecăţii.

Pârâtului i se reproşează o faptă omisivă, care trebuia îndeplinită cât mai curând posibil după data de 30.12.2011 (data achiziţionării pachetului de acţiuni de către (S4) SRL şi a formării grupului ce acţionează în mod concertat), dar nu mai târziu de două luni de la această dată. Aşadar, fapta omisivă a fost săvârşită la expirarea termenului de două luni, respectiv la 29.02.2012.

Conform art. 6 alin. 2 Cod civil, faptele juridice săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii. Ca urmare, instanţa a avut în vedere forma Legii 297/2004 valabilă la 29.02.2012.

Art. 203 alin. 1 din Legea 297/2004 prevede că: „O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri”.

Din textul legal a reieşit că la data la data de 30.12.2011 obligaţia de a lansa oferta publică de preluare a celorlalte acţiuni s-a născut atât în sarcina persoanei care, urmare a achiziţiei, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot, în speţă (S4) SRL, cât şi în sarcina persoanelor cu care acţionează în mod concertat, în speţă acţionarul (P). Folosind conjuncţia „sau”, legiuitorul a prevăzut că această obligaţie este unică şi poate fi îndeplinită de oricare dintre cele două categorii de persoane. Scopul normei legale este de a proteja acţionarii minoritari, astfel că este indiferent care dintre persoanele ce acţionează în mod concertat lansează oferta, în condiţiile în care criteriile de stabilire a preţului sunt acelaşi.

Obligaţia de lansare a ofertei revine şi pârâtului (P), nu în calitate de administrator sau asociat unic la (S4) SRL, ci în calitate de acţionar la (S) SA, pentru că în această calitate acţionează în mod concertat, astfel cum prevede art. 203 alin. 1 din Legea 297/2004.

Pârâtul susţine că această obligaţie nu îi mai incumbă având în vedere oferta publică derulată în anul 2006.

Conform art. 203 alin. 3 din Legea 297/2004, se exceptează de la prevederile alineatului 1 persoanele “care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente în momentul dobândirii”. Instanţa a apreciat că pârâtul nu beneficiază de această scutire, în condiţiile în care Legea 297/2004 a intrat în vigoare în anul 2004, iar situaţia juridică la care se face referire s-a născut în anul 2006, ulterior intrării în vigoare a legii.

Art. 66 alin. 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 prevede că „persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare.”

Instanţa a apreciat că pârâtul nu se poate prevala de acest text legal. Astfel, oferta publică din anul 2006 nu a fost lansată de pârât, ci de acţionarul (S1) SRL. În urma lansării acelei oferte pârâtul nu a achiziţionat nicio acţiune, dovadă fiind faptul că în decembrie 2011 acesta deţinea acelaşi procent de 28,13% din capitalul social ca în anul 2006.

Pentru motivele de mai sus, instanţa a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului (P), invocată de acesta.

Instanţa a respins şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii, întrucât răspunderea delictuală poate fi cumulată cu răspunderea contravenţională. În primul caz, acţiunea este una civilă, cu caracter reparator, iniţiată de persoanele vătămate. În al doilea caz, prerogativa tragerii la răspundere aparţine Statului Român prin instituţiile sale, sancţiunea aplicată având caracter punitiv.

Pe fondul cauzei, tribunalul a reţinut că răspunderea civilă delictuală presupune, conform art. 1357 alin. 1 Cod civil, patru condiţii: fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu şi vinovăţia.

Instanţa a stabilit mai sus că pârâtul (P) nu şi-a îndeplinit până la 29.02.2012 obligaţia de a lansa o ofertă publică pentru achiziţionarea de acţiuni ale (S) SA, obligaţie prevăzută de art. 203 alin. 1 din Legea 297/2004.

Beneficiarii ofertei publice sunt ceilalţi acţionari ai (S) SA, între care şi reclamanta, care deţinea la 29.02.2012 un număr de 1.048.500 de acţiuni.

Reclamanta a intenţionat să îşi vândă acţiunile cu ocazia ofertei publice, astfel cum reiese din adresa înregistrată la CNVM la 28.08.2012 prin care solicită acestei instituţii să ia măsuri în vederea respectării prevederilor art. 203 din Legea 297/2004.

În ce priveşte cuantificarea prejudiciului, instanţa a ţinut cont de prevederile art. 204 din Legea 297/2004, în forma valabilă la 29.02.2012, conform cărora:

„(1) Preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei.

(2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, preţul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările C.N.V.M., cu luarea în considerare cel puţin a următoarelor criterii:

a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei;

b) valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate;

c) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare.”

Criteriile de evaluare de la alineatul 2 au caracter subsidiar faţă de criteriul stabilit la alineatul 1.

Primul criteriu poate fi folosit pentru că în perioada de 12 luni anterioară datei de 29.02.2012, data limită până la care trebuia lansată oferta, singura tranzacţie cu acţiuni ale (S) SA a fost cea în care (S4) SRL a devenit acţionar, la 30.12.2011. Aşadar, cuantumul despăgubirii se va stabili raportat la preţul plătit de această societate.

(S4) SRL a achiziţionat acţiunile la (S) SA la preţul de 0,5810 lei/acţiune, cum reiese din actele de la dosar (fila 31 vol. 2 dosar Tribunal (...) şi cum se reţine şi în raportul de expertiză judiciară nr. (...)/08.12.2016 întocmit de expert tehnic judiciar (E).

În plus, acesta este şi preţul la care reclamanta a solicitat derularea ofertei publice (adresa înregistrată la CNVM sub nr. (...)/28.08.2012 – fila 44 vol. 2 dosar Tribunal (...).

Din totalul de 1.048.500 acţiuni deţinute în portofoliu la 29.02.2012, reclamanta a vândut ulterior 553.400 acţiuni la un preţ mai mic decât cel pe care l-ar fi putut obţine dacă pârâtul şi-ar fi respectat obligaţia legală. Diferenţa dintre cele două preţuri reprezintă prejudiciul cauzat reclamantei, care, prin raportul de expertiză judiciară nr. (...)/08.12.2016, a fost cuantificat la suma de 143.352 lei (fila 181 vol. 2 dosar Tribunal (...).

Nu s-a dovedit prejudiciul suferit de reclamantă ca urmare a nevalorificării celor 495.100 de acţiuni pe care le mai deţine la (S) SA, în condiţiile în care, în prezent, aceasta îşi exercită drepturile de acţionar.

Conform art. 1385 alin. 2 Cod civil, se vor putea acorda despăgubiri şi pentru un prejudiciu viitor dacă producerea lui este neîndoielnică. În speţă, nu s-a dovedit imposibilitatea vânzării acestor acţiuni. Pe de altă parte, dacă reclamanta ar fi despăgubită pentru acţiunile cu care a rămas în portofoliu la preţul de 0,581 lei/acţiune - singurul criteriu obiectiv, aceasta s-ar îmbogăţi fără justă cauză, primind reparaţii pentru ceva ce nu a pierdut.

Pentru motivele de mai sus, instanţa a admis în parte cererea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul (P), pe care l-a obligat să achite suma de 143.352 lei reprezentând despăgubiri.

În temeiul art. 453 alin. 2 Cod procedură civilă, instanţa a obligat pârâtul să achite reclamantei cheltuieli de judecată de 12.112 lei formate din taxă de timbru de 3972 lei aferentă debitului admis şi onorariu expertiză de 8.140 lei plătit pentru raportul iniţial de expertiză, de care a ţinut cont instanţa la soluţionarea cererii. A luat act de faptul că părţile au arătat că vor solicita onorariul de avocat pe cale separată.

În ce priveşte cererile formulate de expertul tehnic judiciar (E) privind îndreptarea erorii materiale şi de încuviinţare a diferenţei de onorariu (fila 125 vol. 3 dosar Tribunal (...), instanţa le-a respins pentru următoarele motive:

Instanţa a apreciat că nota de calcul onorariu expertiză depusă la 12.09.2018 (fila 193 vol. 2 dosar Tribunal (...) este o refacere a notei iniţiale de calcul depuse la 08.12.2016 pentru onorariul total de 8.140 lei (fila 1 vol. 2). Această concluzie a reieşit din faptul că expertul a cuprins exact acelaşi activităţi ca în primul decont, activităţi ce nu ar fi fost necesare în situaţia unei completări (exemplu activitatea de studiere a dosarului) şi din faptul că instanţa nu se pronunţase asupra decontului iniţial, fiind încuviinţată diferenţa de onorariu de 6.640 lei abia în şedinţa publică din 11.10.2018.

Ca urmare, din suma de 32.475 lei la care expertul ar fi fost îndreptăţit conform orelor lucrate, instanţa a scăzut suma de 8140 lei achitată deja (1.500 lei avans + 6.640 lei diferenţă din decontul iniţial), rezultând o diferenţă de 24.335 lei.

Nu au fost încuviinţate şi cheltuielile indirecte din decontul din 12.09.2018, întrucât acestea se regăseau în decontul iniţial, deja achitat.

Împotriva acestei sentinţe, în termen şi legal timbrat, a formulat apel, la data de 22 mai 2019, pârâtul (P), solicitând instanţei admiterea acestuia, schimbarea în parte a sentinţei apelate în sensul respingerii în întregime a acţiunii formulată şi precizată de intimata reclamantă S.S.I.F. (IF) S.A., cu cheltuieli de judecată în ambele instanţe.

În motivare arată că prima instanţă a interpretat în mod eronat situaţia de fapt din cauză şi dispoziţiile legale incidente.

Cu privire la excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive, arată că instanţa de fond a respins, în mod greşit, excepţia, reţinând că: obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare obligatorie s-a născut atât în sarcina (S4) cât şi a persoanelor cu care această societate acționa în mod concertat - acţionar (A), faţă de existenţa conjuncției “sau” în cuprinsul prevederilor art. 203, alin. (1) din Legea nr. 297/2004; art. 66, alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu îi sunt aplicabile, având în vedere că, în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie derulată în anul 2006, pârâtul (P) - persoană fizică nu a achiziționat nici o acţiune, oferta fiind derulată de către acționarul (...) SRL.

Dincolo de caracterul nefondat al reținerilor instanţei de fond, consideră această motivare sumară ca insuficientă, în raport cu argumentele prezentate în susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive. Instanţa răspunde argumentelor sale într-o manieră pe care o consideră incompletă, tratând problematica la un nivel foarte abstract de interpretare şi fără a intra în amănuntele şi nuanțele expuse atât oral, cât şi prin intermediul concluziilor scrise, în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive.

Pe de altă parte, în cuprinsul soluţiei instanţei de fond se reţine, în mod corect, faptul că orice eventuală discuţie privind calitatea sa procesuală pasivă şi eventuala atragere a răspunderii sale, nu poate fi raportată la calitatea de administrator sau asociat unic al acționarului (...), ci la calitatea de acţionar direct al societăţii (S) SA.

Analiza existenţei calităţii sale procesuale pasive, ca acţionar, trebuie făcută din mai multe perspective, în raport şi cu incidenţa ofertei publice de preluare obligatorie derulată în cursul anului 2006 de către societatea (...) SRL şi persoanele cu care acționa în mod concertat.

Cu privire la obligaţia de a efectua oferta publică şi interpretarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în primul rând şi probabil cel mai important, solicită să fie avută în vedere însăşi poziţia ASF în legătură cu acest subiect, în raport cu toate deciziile de sancţionare emise de către ASF şi hotărârile judecătoreşti pronunţate în contencios administrativ faţă de aceste decizii. Niciodată ASF nu a susţinut faptul că el ar avea obligaţia personală şi directă de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie. Întreg faptul generator al situaţiei din prezenta cauză constă în achiziţia de către societatea (S4) SRL a unui pachet de acţiuni de 51,89% din capitalul social al societăţii listate. Noțiunile de “deținere indirectă” şi “concertare” sunt chestiuni care țin strict de analizarea atingerii pragului relevant de 33% din drepturile de vot asupra emitentului şi nu atrag obligaţia personală a persoanei fizice care deţine indirect acţiunile, de a efectua oferta publică de preluare obligatorie. Entitățile persoană fizică şi persoană juridică (deţinută) rămân distincte din punct de vedere patrimonial şi al drepturilor şi obligaţiilor existente, inclusiv în ceea ce priveşte obligaţia de derulare a unei oferte publice de preluare obligatorie.

În cadrul actelor sancționatoare emise de ASF, se reţine în permanenţă sancţionarea sa în calitate de administrator şi asociat unic al societăţii (S4). Mai mult, după cum este firesc, ASF a solicitat în permanență lansarea ofertei publice de preluare obligatorie de către (S4) - entitatea care singură a efectuat o achiziţie care a condus la depăşirea pragului relevant de 33% din drepturile de vot deţinute asupra emitentului (S).

Textul art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 prevede obligaţia persoanei care, ca urmare a propriilor achiziţii sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi emitente, de a efectua oferta publică de preluare. Aşadar, textul recunoaşte două ipoteze: ipoteza persoanei care singură deţine peste 33% şi ipoteza în care pragul de 33% este atins ca urmare a cumulării deținerilor persoanelor care acționează în mod concertat.

Raportând această argumentație la reținerile instanţei de fond, apar nefondate susţinerile reţinute în cuprinsul sentinţei atacate, conform cărora: “Folosind conjucţia „sau”, legiutorul a prevăzut că această obligaţie este unică şi poate fi îndeplinită de oricare dintre cele două categorii de persoane. Conjucţia “sau” este într-adevăr relevantă, însă strict în ceea ce priveşte analizarea depășirii pragului de 33% din drepturile de vot. Dacă pentru depăşirea pragului nu este necesară cumularea deţinerilor persoanelor care acționează în mod concertat, aplicarea tezei nr. 2 a textului legal (“sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat”) nu mai are rost.

Drept consecinţă, în speţă, pragul de 33% este atins de către societatea (...) în mod individual, nefiind necesară cumularea cu deținerile directe ale apelantului. În acest context, analizând literal textul de lege, obligaţia de derulare a ofertei publice în speţă aparținea “persoanei care urmare a achiziţiilor sale (...) deţine mai mult de 33% din drepturile de vot.” Faţă de cele de mai sus, în speţă, obligaţia efectivă de derulare a unei oferte publice de preluare obligatorie aparținea doar (S4), aceasta achiziționând singură acţiuni care au condus la depăşirea pragului relevant de 33%.

Referitor la incidenţa şi interpretarea art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 arată că a participat la oferta publică de preluare obligatorie derulată în anul 2006. Analiza acestei chestiuni de către instanţa de fond este superficială, motiv pentru care şi concluzia este nefondată. Oferta de preluare obligatorie a fost derulată de către grupul de persoane care acționa în mod concertat. Acest aspect rezultă din mențiunile exprese privind persoanele care acţionează în mod concertat, cât şi din procentul de acţiuni care constituie obiectul ofertei. Cât timp oferta se adresează doar către 26,38% din capitalul social al emitentului, în mod evident, oferta este derulată de deţinătorii celorlalte 73,62% (cei 3 acționari care acționau în mod concertat).

Nu poate fi reţinut raționamentul instanţei de fond în sensul că: “oferta publică din anul 2006 nu a fost lansată de pârât, ci de acţionarul (...) SRL”. Într-adevăr, titlul de ofertant principal îl are societatea (...) SRL, însă analizând coroborat toate cele expuse mai sus şi toate înscrisurile depuse în probaţiune, se va desprinde concluzia firească, în sensul participării la oferta publică a tuturor acţionarilor care acţionau în mod concertat (oferta este adresată doar către 26,38% din capitalul social). Dacă pârâtul (P) şi (S2) nu participau la oferta din anul 2006, obiectul ofertei derulată de acţionarul (S1) ar fi trebuit să vizeze şi deținerile sale.

Pe de altă parte, chiar dacă nu are un corespondent direct în legislaţia naţională, prevederile art. 2 alin. (1) lit. f) din Directiva 2004/25/CE, privind ofertele publice de preluare prevede: “părţi la ofertă înseamnă ofertantul, membrii organului administrativ sau de conducere al ofertantului, atunci când acesta este o societate, societatea în cauză, deţinătorii de valori mobiliare la societatea în cauză şi membrii organului administrativ sau de conducere al societăţii în cauză, precum şi persoanele care acţionează în mod concertat cu aceştia”.

Toate cele de mai sus conduc la concluzia firească, pe care a susţinut-o şi în faţa instanţei de fond, respectiv că a participat alături de celelalte persoane cu care acționa în mod concertat la derularea ofertei publice de preluarea obligatorie efectuată în cursul anului 2006. Nu se verifică astfel reţinerea instanţei de fond în sensul că nu ar fi participat la oferta publică de preluare obligatorie derulată în anul 2006.

În ceea ce priveşte efectele hotărârilor judecătoreşti pronunţate în dosarele vizând anularea sancţiunilor contravenţionale aplicate apelantului şi nerecunoașterea ofertei din anul 2006 care echivalează cu inexistența obligaţiei de derulare a unei oferte în anul 2012, arată că întotdeauna a susţinut următoarea poziție, respectiv, în cursul anului 2006, deținând aceleaşi 28% din drepturile de vot asupra emitentului (S), a participat la derularea unei oferte de preluare obligatorie alături de societăţile (...) SRL şi (S2) SRL, care au achiziţionat anterior un pachet de acţiuni de 51,89% (acelaşi pachet de acţiuni cumpărat la finele anului 2011 şi de către societatea (S4). Datorită faptului că a derulat această ofertă publică de preluare obligatorie, trebuie să beneficieze de scutirea de la obligaţia de derulare a unei noi oferte, prevăzută de art. art. 66, alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Achiziţia efectuată de către (S4) nu genera, în anul 2012, o nouă obligaţie de efectuare a unei oferte publice de preluare obligatorie, deoarece a respectat prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 în anul 2006, putând astfel să achiziţioneze (direct sau indirect) acţiuni în mod liber asupra emitentului (S), fără a avea obligaţia de derulare a unei noi oferte publice de preluare.

Poziţia ASF şi a instanţelor de judecată investite cu acţiunile în contencios privind anularea actelor sancționatoare ale ASF a fost însă în sensul nerecunoașterii ofertei publice efectuate de către pârâtul (P) în cursul anului 2006 şi de a reţine că, independent de faptul că societatea (S4) reprezintă o deținere indirectă, aceasta avea, în nume propriu şi distinct de pârâtul (P), obligaţia de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie. Menţinerea acestor soluţii inclusiv la nivelul ICCJ generează consecinţe importante în ceea ce priveşte prezenta cauză, în concret, cu privire la (in)existenţa unei obligaţii proprie şi personală a pârâtului (P) de efectuare a unei oferte publice de preluare obligatorie. Se rețin, în esență, următoarele: (S4) nu a participat la oferta publică de preluare derulată în cursul anului 2006 (nici măcar nu exista); cu toate că pârâtul (A) a participat la oferta publică de preluare derulată în cursul anului 2006 şi că deținerile (S4) asupra emitentului (S) sunt considerate dețineri indirecte ale pârâtului (P), (S4) avea obligaţia de derulare a unei oferte publice de preluare obligatorie, ca urmare a achiziţiei pachetului de acţiuni în discuţie; nu se recunoaşte dreptul dobândit de pârâtul (A) de a achiziționa liber acţiuni ale emitentului (S), ca urmare a derulării ofertei publice de preluare din cursul anului 2006.

În măsura în care deținerile (S4) sunt considerate dețineri ale lui (A), înseamnă că doar (A) avea obligaţia de efectuare a unei oferte publice de preluare obligatorie ca urmare a achiziţiei derulată de (...), astfel fiind lipsite de temei sancţiunile deja aplicate societăţii (S4). Cu toate acestea, în mod definitiv, au fost menţinute toate sancţiunile aplicate societăţii (S4), în calitatea sa de contravenient (şi implicit entitate obligată la efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie). În măsura în care cei doi acționari sunt consideraţi persoane care acţionează în mod concertat, ţinând cont de faptul că pârâtul (P) nu a depăşit pragul de 33% din totalul drepturilor de vot, situaţia din anul 2012 este identică cu cea din anul 2006.

Faţă de aceste aspecte, a nu recunoaşte oferta la care a participat în anul 2006 şi în acelaşi timp a reţine existenţa unei obligaţii personale a pârâtului (P) de a efectua în cursul anului 2012 o ofertă, în condiţiile în care deținerile sale nu s-au modificat, este de neadmis. Cele două chestiuni sunt intrinsec legate şi nu pot fi reţinute concluzii diferite: fíe pârâtul (P) nu avea obligaţia, nici în anul 2006 şi nici în anul 2012, de a efectua oferta (situaţie în care nu îi poate fi atrasă răspunderea directă şi personală); fie pârâtul (P) avea obligaţia şi în anul 2006 şi în anul 2012 de a efectua oferta (situaţie în care trebuie recunoscute efectele ofertei din anul 2006 - inclusiv dreptul de a achiziționa în mod liber acţiuni asupra aceluiaşi emitent).

Referitor la corecta interpretare a prevederilor art. 66, alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, cu titlu prealabil, precizează că, dacă analizarea poziţiei pârâtului (P) şi a societăţii (S4) ajunge în acest punct, se poate, cu certitudine, porni de la premisa că oferta de preluare obligatorie derulată în cursul anului 2006 de către (P) este valabilă, recunoscută şi produce efectele prevăzute de legislaţia specifică.

Detaliind, în cadrul dezvoltării aspectelor privind inexistența, nici măcar în abstract, a obligaţiei pârâtului (P) de a efectua o ofertă publică de preluare obligatorie (obligaţia aparținea, în abstract, doar (...), a demonstrat faptul că, raportat la situaţia deţinerilor de la începutul anului 2012 (moment când încep solicitările de efectuare a ofertei publice), nu avea această obligaţie datorită faptului că societatea (...) deţinea singură un procent de acţiuni care depăşeşte pragul de vot. În măsura în care analiza poziţiei va ajunge în prezentul punct, se poate, cu certitudine, porni de la premisa că instanţa a respins deja argumentele expuse în cadrul pct. 1 de mai sus, reţinând, în esență, faptul că obligaţia abstractă de a derula oferta publică de preluare obligatorie aparținea şi pârâtului (P) .

Analizând în concret prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006: “Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziționa acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare.” Se desprinde, practic, o singură cerinţă pentru a exista posibilitatea achiziţionării acţiunilor asupra aceluiaşi emitent, fără a efectua o nouă ofertă publică de preluare: dobândirea “cu respectarea prevederilor art. 203, alin. (1) (...) din Legea nr. 297/2004.”

Este posibil ca în cadrul grupului de persoane care acţionează în mod concertat, nu toate să efectueze în mod direct o achiziţie (situaţia din speţă). Cu toate acestea, în condiţiile în care art. 66, alin. (1) stipulează ca şi condiţie “dobândirea cu respectarea prevederilor art. 203, alin. (I)” iar dobândirea acţiunilor este una dintre premisele aplicabilității art. 203, alin. (1), apreciază că diferenţele de formulare nu au un efect palpabil, iar interpretarea corectă a art. 66 alin. (1) nu poate fi decât în sensul: pot achiziționa liber acţiuni asupra aceluiaşi emitent persoanele care au efectuat, în prealabil, o ofertă publică de preluare, în condiţiile art. 203, alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Valabilitatea ofertei publice de preluare nu este condiţionată de dobândirea efectivă de acţiuni, direct sau indirect, legislaţia specifică (atât naţională cât şi europeană) nestabilind o asemenea condiţie de validitate a ofertei şi implicit a efectelor care decurg din aceasta. Oferta publică de preluare obligatorie reprezintă un mijloc de transparenţă al tranzacţiilor şi de protecție a acţionarilor minoritari, principii fundamentale ale oricărei piețe de capital reglementată. În concret, art. 66, alin. (1) nu va fi niciodată aplicabil în lipsa incidenței art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care la rândul său implică necesitatea depășirii (prin achiziţie) a pragului de 33% din totalul drepturilor de vot de către o persoană sau de către persoanele cu care acţionează în mod concertat. Or, odată depăşit pragul de 33% din drepturile de vot ale societăţii listate, în mod evident o altă depășire a aceluiaşi prag este imposibilă pentru a atrage aplicabilitatea exonerării de la obligaţia de efectuare a ofertei prevăzută de Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

Astfel, devine lipsită de sens reglementarea cuprinsă în art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, dacă se va acorda acestui text interpretarea conform căreia scutirea de la dreptul de efectuare a unei noi oferte se aplică doar persoanelor care achiziţionează acţiuni în cadrul unei oferte anterioare. În măsura în care însăşi teza aplicabilităţii art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 presupune depăşirea procentului de 33% din drepturile de vot, orice achiziţie de acţiuni efectuată în cadrul ofertei publice reglementată de art. 203, alin. (1) va fi o achiziţie efectuată tot peste acest procent. Obligaţia de derulare a ofertei nu va mai fi astfel incidentă prin simplul fapt că nu mai operează o depășire a pragului instituit de lege. Aşadar, a reglementa o derogare de la obligaţia de a efectua oferta publică, în condiţiile în care oricum oferta publică nu este necesară în acea ipoteză, ar fi total inutil.

În concluzie, raportat la faptul că pârâtul (P) a derulat o ofertă publică de preluare obligatorie în anul 2006, fiind incidente la acea dată prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în sensul existenţei unei “dobândiri” de către persoanele cu care el acționa în mod concertat, la data efectuării achiziţiei din anul 2011, era liber să achiziţioneze acţiuni ale aceluiaşi emitent (în mod direct sau indirect), fără a mai fi necesară efectuarea unei oferte publice de preluare obligatorie, în raport cu prevederile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

Cu privire la fondul cauzei, sub un prim aspect, precizează că, în mare parte, argumentele prezentate în susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului (P) reprezintă totodată şi argumente privind inexistența faptei ilicite, ca element esențial al răspunderii civile delictuale prevăzute de art. 1349 alin. 1 şi 2 din Codul civil.

Astfel, în măsura în care instanţa de apel ar aprecia că argumentele mai sus expuse reprezintă apărări de fond, mai ales în condiţiile disjungerii cauzei faţă de pârâta (S4) SRL, solicită să fie avute în vedere şi cu acest titlu, în analiza (ne)îndeplinirii condiţiilor răspunderii civile delictuale.

Sub un al doilea aspect, solicită instanţei să constate ca nu există raport de cauzalitate între vreo faptă a pârâtului (P) şi pretinsul prejudiciu invocat de reclamantă.

Aşa cum a arătat şi la fondul cauzei, împrejurarea că reclamanta a vândut 548.900 de acţiuni la un preț inferior celui de cumpărare sau a celui la care se pretinde că pârâtul (P) ar fi avut obligaţia să facă oferta de preluare, se datorează exclusiv voinței unilaterale a reclamantei şi evoluției bursiere care au făcut ca, în momentul ales aleator de reclamantă pentru vânzarea acţiunilor, preţul de piaţă să fie nesatisfăcător pentru aceasta. Însă, această chestiune ţine strict de decizia reclamantei şi de dinamica pieţei de capital, fără să aibă nici o legătura de cauzalitate cu vreo acţiune sau inacțiune a pârâtului (P). Reclamanta nu era, nicidecum, obligată să îşi vândă acţiunile la momentul la care a făcut-o, având, la fel de bine, posibilitatea să le păstreze până când valoarea acestora pe piaţă era suficient de mare astfel încât să-i permită realizarea unui câștig. Faptul că reclamanta şi-a vândut acţiunile, la un anumit moment, este o decizie de afaceri, subiectivă, care nu a fost şi nici nu putea fi determinată de pârâtul (P), în aceeaşi măsură în care decizia de a păstra o parte din acţiuni este tot o decizie subiectivă a reclamantei, fără nici o legătură cu el.

În doctrină s-a arătat că, în materia specifică a răspunderii civile delictuale „este necesar să se stabilească nu un raport de cauzalitate în general, ci raportul de cauzalitate specific dintre acţiunea sau inacțiunea omenească cu caracter ilicit şi prejudiciu”, astfel încât, pentru a se stabili raportul de cauzalitate, trebuie reţinută doar legătura directă cauzală dintre faptă şi prejudiciu. Din această perspectivă, în cauza de faţă este clar că nu există o legătură directă de tip cauză - efect între pretinsa neîndeplinire de către pârâtul (P) a obligaţiei de derulare a ofertei de preluare şi prejudiciul invocat de reclamantă. Indiferent dacă se apreciază că omisiunea emiterii ofertei de preluare este un fapt ilicit, acesta nu are legătură de cauzalitate directă cu urmarea, deoarece nu lipsa ofertei din partea pârâtului este cauza pierderii invocate, ci alegerea de către reclamantă a unui moment nefavorabil pentru vânzarea unei părţi din acţiunile deţinute.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite că neefectuarea ofertei ar constitui o cauză favorizatoare, care ar fi putut duce la un context care să contribuie la decizia reclamantei de a vinde o parte din acţiuni, din punct de vedere al răspunderii civile, cauzele favorizatoare nu se confundă cu cauzele concurente şi nu intră în conţinutul răspunderii, aşa cum a fost ea stabilită, în mod greşit, de prima instanţă.

Nu în ultimul rând, trebuie observat că prima instanţă nu a analizat şi nu s-a pronunţat în nici un fel cu privire la apărările pârâtului (P) privind lipsa raportului de cauzalitate, deşi avea această obligaţie conform dispoziţiilor art. 425 alin. 1 lit. b) din Codul de procedura civilă, care prevede că hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

În drept, apelantul a invocat prevederile art. 466 şi urm. Cod de procedură civilă, iar în probaţiune a solicitat proba cu înscrisuri.

Împotriva aceleiaşi Sentinţe a formulat apel, la data de 17 mai 2019, şi reclamanta S.S.I.F. (IF) S.A., solicitând admiterea acestuia, anularea hotărârii atacate ca fiind nelegală şi netemeinică şi, rejudecând fondul, să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată şi precizată, cu cheltuieli de judecată.

În motivare arată că, prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului (...), la data de 01.09.2014, ulterior declinată spre soluţionare Tribunalului (...), a solicitat obligarea, în solidar, a pârâților la plata sumei de 2.254.917,5 lei reprezentând despăgubiri pentru neîndeplinirea de către acţionarul majoritar a obligaţiei de a lansa oferta publică obligatorie de preluare a acţiunilor, pentru emitentul (S) SA (...), în termenul de două luni de la momentul atingerii poziţiei de minimum 33% din acţiunile de la (S) SA (...). La momentul atingerii poziţiei de control a domnului (P), reclamanta deţinea în calitate de acţionar minoritar în cadrul (S) SA (...) un număr de 1.048. 500 acţiuni.

Face precizarea că această obligaţie pe care o are acţionarul majoritar, de a lansa oferta publică de preluare obligatorie în termenul de două luni de la momentul atingerii poziţiei de control, conform art. 203 din Legea 297/2004, nu a fost îndeplinită nici la momentul redactării prezentului apel, cu toate că poziţia de control a fost atinsă încă din data de 30.12.2011.

Urmare a administrării probatoriului încuviinţat, respectiv a probei cu înscrisuri şi a probei cu expertiza în specialitatea contabilitate, instanţa a admis în parte acţiunea, considerând că reclamanta a fost prejudiciată de către acţionarul majoritar (prin neexecutarea nici până la această dată a ofertei publice obligatorii) doar cu suma de 143.352 lei, aspect profund neîntemeiat.

Mai mult decât atât, deşi în raportul de expertiză întocmit în cauză (administrat şi însușit de către instanţă în varianta sa finală), expertul indică prin adresa din data de 06.12.2018 (termenul de judecată fiind în data de 07.12.2018) faptul că prejudiciul suferit de reclamantă este în cuantum total de 2.213.825 lei, instanţa, prin sentinţa apelată, a apreciat, fără însă să motiveze de ce nu a luat în calcul valoarea indicată de specialist, că suma datorată este de numai 143.352 lei. Susţine instanţa că această sumă reprezintă diferenţa între valoarea acţiunilor vândute de către reclamantă după depăşirea termenului de două luni în care acţionarul majoritar trebuia să lanseze oferta publică de preluare obligatorie şi valoarea acţiunilor de pe piaţă de la acea dată.

Face precizarea că 553.400 acţiuni au fost vândute de către reclamantă la un preț mult mai mic decât cel la care ar fi trebuit să se vândă acţiunile, potrivit art. 204 din Legea 297/2004. Celelalte acţiuni nu au fost vândute pentru că nici până la data prezentei acţionarul majoritar nu a lansat oferta publică de preluare obligatorie.

Susţine instanţa că prejudiciul suferit de către reclamantă este în cuantum de 143.352 lei, considerând în mod absolut neîntemeiat şi neprobat că diferenţa solicitată de reclamantă nu este dovedită.

Menţionează că, ceea ce nu a înţeles instanţa de fond este faptul că potrivit legii, în ipoteza în care o persoană dobândește mai mult de 33% din acţiunile unei societăţi listate la bursă, este obligată să facă o ofertă publică într-un termen imperativ de două luni de la momentul dobândirii poziţiei de control, în cazul reclamantei din data de 30.12.2011, nerespectarea acestuia dând naştere unui drept corelativ al acționarului minoritar de a putea vinde acţiunile la un preț per acţiune ce va fi calculat prin raportare la valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate, activ net împărțit la numărul de acţiuni deţinute de societatea emitentă, respectiv (S) SA (...).

Prin urmare, apreciază că instanţa a soluţionat eronat litigiul dedus judecăţii, omițând şi interpretând greşit normele imperative care guvernează piaţa de capital. Mai arată că, deşi a indicat normele de drept speciale aplicabile în speţă, precum Legea nr 297/2004, OUG nr. 32/2012, Regulamentul CNVM nr. 1/2006, instanţa a analizat pretenția reclamantei prin raportare la dispoziţiile de drept comun.

Potrivit legii pieţei de capital şi a poziţiei exprimate a A.S.F., preţul acţiunii societăţii listată la bursă se va stabili de legea pieţei de capital. O concluzie se desprinde de aici, şi anume că şi în ipoteza în care oferta s-ar fi lansat în termenul de două luni, şi în ipoteza în care oferta s-ar efectua cu depăşirea acestui termen, preţul acţiunii se va stabili potrivit Legii 297/2004.

În prima ipoteză, cea în care oferta s-ar fi lansat în termenul de două luni, preţul s-ar determina potrivit art. 204 alin. 1 din Legea 297/2004, şi ar fi cel puţin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă. În a doua ipoteză, cea în care oferta s-ar lansa după împlinirea termenului de două luni, preţul s-ar determina potrivit art. 204 alin. 2 şi 4 din Legea 297/2004. Menţionează că instanţa de fond nu a aplicat nici unul din criteriile expres stabilite de legiuitor, deşi chiar autoritatea publică în domeniu - A.S.F. - a declarat că în caz de nerespectare a obligaţiei de lansare a ofertei publice obligatorii, preţul acţiunii se va stabili conform dispoziţiilor legale specifice. Instanţa de fond nu a procedat la stabilirea prețului acţiunii în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 297/2004 şi cu cerinţele A.S.F., deşi situaţia de fapt avută în vedere impunea stabilirea prețului acţiunii după aceste criterii. Prin urmare, revine instanţei de control judiciar să remedieze această greşită interpretare şi aplicare a legii de către instanţa de fond.

Menţionează că în mod greşit instanţa de fond susţine că legea aplicabilă speței este Legea 297/2004 în forma prevăzută la data de 29.02.2012, fără luarea în considerare a modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 32/2012. Argumentul folosit de instanţă în acest sens este că faptele juridice săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii noi, nu pot genera alte efecte decât cele prevăzute de legea în vigoare la data săvârşirii. Din aceasta perspectivă, întrucât data dobândirii poziţiei de control a fost 30.12.2011, iar data limită până la care acţionarul majoritar trebuia să lanseze oferta publică de preluare obligatorie se epuiza la data de 28.02.2012, instanţa a considerat că legea aplicabilă este Legea 297/2004 nemodificată.

Solicită să se refacă această interpretare informă dată de instanţă art. 6 din Codul civil cu privire la aplicarea în timp a legii, şi să dispună în sensul admiterii acţiunii prin raportare la dispoziţiile Legii 297/2004 modificată prin O.U.G. 32/2012. Apreciază că legea aplicabilă este legea sub imperiul căreia debitorul obligaţiei îşi execută obligaţia de lansare a ofertei publice obligatorie, ori în cazul prezent debitorul obligaţiei încă nu a procedat la efectuarea acestui demers. Spre exemplu, prin Ordonanţa nr. 323/25.09.2012, C.N.V.M. a impus prin art. 3 debitorului să depună documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie, în termen de 15 zile de la data emiterii ordonanţei. Acest fapt presupune că debitorul trebuie să indice în documentaţie şi preţul oferit per acţiune, preț care va fi stabilit în funcţie de legea aplicabilă la momentul la care lansează oferta. Neechivoc este şi răspunsul oferit de Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin adresa înregistrată sub nr. (...)/27.10.2016, adresa care se află la dosarul cauzei. Reclamanta a formulat un set de întrebări adresat A.S.F. cu privire la aplicarea în timp a dispoziţiilor legale în materia ofertei publice de preluare obligatorii, în contextul modificărilor aduse art. 203 - 204 din Legea nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2012. Prin întrebarea numărul 8 a solicitat să îi comunice ”dacă consideră a fi aplicabile criteriile legale de evaluare în vigoare la momentul nașterii obligaţiei de a lansa oferta publică sau cele în vigoare la momentul exercitării dreptului de către reclamantă.” Răspunsul A.S.F. a fost în sensul că preţul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorii se determină în conformitate cu prevederile art. 204 din Legea 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Drept urmare, conform art. 56 din Regulament C.N.V.M. nr. 1/2006, A.S.F. analizează la data depunerii documentaţiei de ofertă publică de preluare obligatorie, modalitatea de determinare a prețului. În acest context, susţine A.S.F. că dacă oferta publică s-ar fi lansat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, preţul de ofertă se determină potrivit Legii 297/2004, iar dacă persoanele care aveau obligaţia de a lansa oferta realizau demersurile după intrarea în vigoare a OUG nr. 32/2012, preţul de ofertă era stabilit potrivit Legii 297/2004, modificată. Având în vedere că ultima sancţiune aplicată de către A.S.F.. acționarului majoritar a fost dată prin Decizia nr. 635/10,03.2016, apreciază că legea aplicabilă pentru stabilirea prețului per acţiune este Legea nr. 297/2004 modificată prin O.U.G. nr. 32/2012. Prin urmare, în mod greşit instanţa de fond a stabilit legea aplicabilă ca fiind Legea nr. 297/2004, nemodificată.

Un alt aspect criticat de reclamantă, ce necesită îndreptare. este şi greşita stabilire a întinderii prejudiciului şi izvorul acestuia.

Deşi instanţa de fond a reţinut că pârâtul (P) nu şi-a îndeplinit până la data de 29.02.2012 obligaţia de a lansa oferta publică de preluare obligatorie, şi că se impune stabilirea unui prejudiciu, în ceea ce priveşte stabilirea cuantumului prejudiciului, aceasta s-a raportat la prevederile art. 204 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, şi nu la prevederile art. 204 alin. 2 din aceeaşi lege, cum ar fi trebuit, potrivit situaţiei de fapt descrise mai sus. A considerat instanţa că primul criteriu, de la alineatul 1, poate fi folosit, pentru simplul motiv că în perioada de 12 luni anterioară datei de 28.02.2012, data limită până la care trebuia lansată oferta, singura tranzacţie cu acţiuni ale (S) SA (...) a fost cea în care (S4) SRL a devenit acţionar majoritar, la data de 30.12.2011. Consideră instanţa de fond că existenţa acestei tranzacţii în perioada anterioară datei de 28.02.2012 este suficientă pentru a face aplicarea alineatului 1 în cazul dedus judecăţii, fără să mai intereseze dacă preţul achitat anterior de către acţionarul majoritar este unul echitabil ori dacă termenul de efectuare a ofertei publice a fost respectat.

Daca am folosi această ipoteză, alineatul 2 al art. 204 ar deveni desuet, el nu ar mai avea aplicabilitate, dat fiind faptul că mereu va exista un preț oferit de către acţionarul majoritar în perioada anterioară dobândirii poziţiei de control. Raționamentul folosit de instanţă face să devină inaplicabil alineatul 2 al aceluiaşi articol 204. Or, legiuitorul a înţeles să insereze alineatul 2 al art. 204 tocmai pentru a reglementa situaţiile în care acţionarul majoritar se comportă într-o manieră care prejudiciază acţionarul minoritar, aşa cum este şi reclamanta, comportament al acționarului majoritar care nu mai permite aplicarea şi calcularea preţului per acţiune conform alineatului 1 al art. 204 din Legea 297/2004. A ignora faptul că acţionarul majoritar nu a întreprins demersuri de lansare a ofertei publice obligatorii nici în prezent şi, mai mult decât atât, să stabilești preţul unei acţiuni exact ca în situaţia în care acesta (acţionarul majoritar) ar fi respectat termenul de două luni de zile de la data de 30.12.2011, reprezintă o încălcare nu numai a normelor interne, ci şi a Directivei nr. 2004/25 CE privind ofertele de preluare.

În viziunea instanţei de fond, indiferent cu cât timp va depăși acţionarul majoritar termenul limită de două luni în care trebuie să lanseze oferta publică obligatorie, preţul per acţiune va fi stabilit mereu prin raportare la aliniatul 1, adică mereu prin raportare la valoarea prețului de achiziţie al acționarului majoritar, doar pentru că acesta a îndeplinit una din condiţiile prevăzute de lege, respectiv pentru ca a dobândit pachetul de acţiuni în perioada de 12 luni anterioară lansării ofertei, această interpretare nefiind la adăpost de critici. Această teză este lipsită de suport probator, câtă vreme interpretarea instanţei conduce practic la inaplicabilitatea cuprinsă în alin. 2 al art. 204, pentru că întotdeauna oferta publică de preluare obligatorie este precedată de un preț plătit de către acţionarul majoritar în termenul de 12 luni anterioare dobândirii poziţiei de control. Or, legea trebuie interpretată în sensul în care produce efecte, nu în sensul în care nu produce nici unul.

Alineatul 1 al dispoziţiilor art. 204 instituie regula cu privire la formarea prețului de ofertă, iar aliniatul 2 situaţia derogatorie. Situaţia premisă care conferă cadrul necesar aplicării alineatului 1 este reprezentată de respectarea termenului de două luni de la momentului atingerii deţinerii de mai mult de 33% în care trebuie să se facă oferta. Or, din această perspectivă apreciază că situaţia premisă nu este îndeplinită în prezenta cauză, dat fiind faptul că debitorul obligaţiei nu a lansat oferta nici până la data acţiunii pendinte. Prin urmare nici preţul acţiunii nu poate fi calculat prin raportare la valoarea dată de art. 204.

Practica judiciară a stabilit în mod constant că alin. 2 al art. 204 din Legea 297/2004 poate fi aplicat şi în situaţia în care există tranzacţii ale persoanelor care acţionează concertat în ultimele 12 luni anterioare termenului în care trebuia lansată oferta. Aşadar, în situaţia în care preţul plătit de acţionarul majoritar pe acţiunile achiziţionate de la (S) SA (...) în ultimele 12 luni anterioare ofertei nu poate fi luat în considerare din diverse motive, nu reflectă valoarea reală a acţiunilor, s-a depăşit termenul de două luni de lansare a ofertei, legiuitorul a prevăzut posibilitatea ca preţul să fie stabilit pe baza altor criterii.

Cu privire la condiţia prețului echitabil arată că, potrivit notei de fundamentare a Directivei nr. 2004/25 CE, scopul principal al acestei directive implementate în România prin Legea nr. 297/2004, completată prin O.U.G. nr. 32/2012 a fost protejarea acţionarilor minoritari de acţiunile coordonate ale unor acționari care ar putea prelua o societate, lezând prin controlul obţinut drepturile minoritarului de a putea înstrăina acţiunile sale la un preț corect/echitabil. Aşadar, pentru înțelegerea cu acuratețe a voinței legiuitorului, nu trebuie ignorat faptul că prevederile art. 203 şi art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital au fost introduse pentru transpunerea Directivei, directivă care promovează principiul potrivit căruia oferta publică trebuie să se realizeze la un preț echitabil. Legiuitorul a dorit să protejeze acționarii minoritari în situaţia în care un acţionar ajunge să aibă un control discreționar asupra unei societăţi, prin obligarea acestuia din urmă să achiziţioneze acţiunile celorlalți acționari la un preț discreționar. Pornind de la această situaţie premisă, întotdeauna când se va analiza preţul unei acţiuni ce emană de la o societate listată la bursă, fie de către o instanţă judecătorească, fie de către C.N.V.M. (A.S.F.), aceştia au obligaţia de a verifica dacă valoarea acţiunii este în primul rând echitabilă. De altfel, un preț corect este un preț care conferă până la urmă eficiență obligaţiei legale de realizare a ofertei publice obligatorii de preluare de acţiuni.

În atare condiţii, chiar dacă nu este prevăzută în cuprinsul legii expressis verbis această condiţie, instanţei îi revine obligaţia verificării prețului per acţiune şi din perspectiva caracterului echitabil, obligaţie neîndeplinită de instanţa de fond.

În condiţiile în care principiul de bază al aplicării Legii nr. 297/2004 este respectarea unui preț echitabil, apreciază că atât în varianta de lege aplicată de instanţă, cât şi varianta propusă de reclamantă, modificată prin OUG nr. 32/2012, numitorul comun este preţul echitabil. În prezenta cauză, indiferent la ce lege ne-am raporta, fie la cea veche, fie la cea modificată, art. 204 alin. 1 nu este incident, întrucât preţul practicat de către acţionarul majoritar nu este unul corect, atât din perspectiva valorii sale, cât şi din perspectiva nerespectării termenului la care ar fi trebuit să se facă această ofertă (în prezent nefiind efectuată nici o oferta publică). Preţul plătit în ultimele 12 luni anterioare ofertei nu poate fi luat în considerare ca şi criteriu de stabilire a prețului acţiunilor atunci când acest preț nu s-a format în condiţii normale de piaţă, ci în condiţii de totală inexistență a cererii pentru acest tip de acţiuni. În acest sens, solicită a se observa că în perioada de 12 luni anterioară a fost încheiată o singură tranzacţie cu acţiuni ale (S) SA (...), la un preț mult sub valoarea acţiunii care a rezultat din raportul de expertiză depus la dosar. Prin urmare, lipsa tranzacţiilor în perioada anterioară reprezintă un exempli gratia în privinţa caracterului neserios al prețului. Dimpotrivă, contrar susținerilor instanţei de fond, tocmai inexistența tranzacţiilor în perioada de 12 luni anterioară datei de 30.12.2011, ar fi trebuit să formeze convingerea instanţei ca textul de lege prevăzut la art. 204 alin. 1 nu este aplicabil.

Prin urmare, în mod greşit a stabilit instanţa că singura tranzacţie cu acţiuni efectuată pentru acest produs deţinut de (S) SA (...) în perioada de un an anterioară dobândirii poziţiei de control, este suficientă pentru a face aplicarea dispoziţiilor art. 204 aliniatul 1. Instanţa a ignorat faptul că, neexistând tranzacţii similare, nu se poate identifica preţul cel mai mare, singurul preț plătit fiind cel de către acţionarul majoritar, acesta având evident un interes în a deţine controlul, folosind resurse financiare cât mai puține, în detrimentul acţionarilor minoritari. Or, în situaţiile cum sunt cele expuse mai sus, în care planează o suspiciune asupra prețului practicat de acţionarul majoritar, practica judiciară a statuat în sensul că devin aplicabile dispoziţiile art. 204 alin. 2 coroborat cu art. 68 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 (prin care se instituie excepţiile de la aplicarea art. 204 alin. 1 din Legea nr. 297/2004).

O altă dovadă a inexistenței preţului corect este şi încălcarea termenului de două luni în care trebuia efectuată oferta publică de preluare obligatorie. Un preţ corect este un preţ care corespunde tuturor exigenţelor legale. Printre criteriile subsumate de stabilire a preţului acţiunii se număra şi respectarea termenului în care trebuie să se lanseze oferta publică de preluare obligatorie, termen care, aşa cum a arătat, nu a fost respectat nici până în prezent. Nerespectarea termenului de două luni de zile atrage după sine inaplicabilitatea alineatului 1 al art. 204. Per a contrario, dacă s-ar interpreta altfel, ar însemna ca preţul acţiunii să fie stabilit la valoarea prevăzută în alineatul 1, indiferent dacă se respectă termenul legal de două luni de efectuare a ofertei publice de preluare, această interpretare golind de conţinut celelalte alineate prevăzute în cuprinsul art. 204.

Depăşirea termenului de lansare a ofertei publice obligatorii a fost deja constatată în nenumărate rânduri de către autoritatea competentă, respectiv C.N.V.M. (actual A.S.F.) prin emiterea unor ordonanţe prin care au fost aplicate sancţiuni crescătoare debitorului acestei obligaţii. Aceste constatări ale C.N.V.M. trebuie înțelese ca aspecte de fapt şi de drept care justifică derogarea de la regula stabilită prin art. 204 alin. 1 din Legea nr. 297/2004. Prin urmare, în condiţiile în care art. 204 alin. 1 nu poate fi aplicat, devin incidente dispoziţiile art. 204 alin. 2 şi 4 din aceeaşi lege.

De aceea, apreciază că în mod greşit instanţa de fond a trecut peste principiile de aplicare a normelor de drept, aplicând dispoziţiile art. 204 alin 1 ex abrupto, fără a analiza celelalte aspecte de fapt şi de drept, cum sunt şi sancţiunile aplicate debitorului. Nu se poate concluziona că poți face aplicarea art. 204 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 arbitrar şi absolut, în condiţiile în care în dosar ai probe pertinente din care rezultă indubitabil că debitorul obligaţiei nu a procedat la lansarea ofertei nici măcar în perioada contemporană acţiunii pendente.

Faptul că intenţia comună a legiuitorului (atât în legea veche, cât şi în legea modificată prin O.U.G. nr. 32/2012) a fost să stabilească alte criterii de stabilire a preţului acţiunii atunci când oferta publică nu este lansată în termenul de două luni, rezultă fără putință de tăgadă din modificarea adusă prin O.U.G. nr. 32/2012. Prin această modificare se explicitează ceea ce şi înainte de modificare era aplicat de către magistrați prin utilizarea principiilor generale de interpretare a textului normativ. Modificarea legislativă demonstrează tocmai scopul avut în vedere de legiuitor ab initio, şi anume prezervarea dreptului acționarului minoritar de a putea înstrăina la un preţ echitabil şi în condiţiile în care acţionarul majoritar dobândește sau menţine controlul asupra societăţii unde are această calitate, într-un mod abuziv prin practici neloiale. Aşadar, chiar în ipoteza în care s-ar aplica legea veche, situaţia de fapt prezentată nu permite aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. 1, cum în mod greşit a reţinut instanţa, pentru că în felul acesta ne-am îndepărta de scopul urmărit de legiuitor, şi anume protecţia acţionarilor minoritari împotriva practicilor neloiale, abuzive sau chiar frauduloase. Aceste două elemente, inexistența tranzacţiilor pentru acest tip de produs în perioada de referință, precum şi neîndeplinirea nici la data prezentă a obligaţiei de lansare a unei oferte publice de preluare obligatorie, formează convingerea că situaţia de fapt prezentată impune cu necesitate aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. 2 din Legea 297/2004.

În considerarea principiului rolului activ, instanţa de judecată este invitată să facă ceea ce C.N.V.M. nu a avut posibilitatea, şi anume să verifice seriozitatea preţului cu care majoritarul face oferta publică. În litigiul prezent a arătat că debitorul obligaţiei nu s-a conformat acesteia nici până la data prezentei, motiv pentru care CNVM (ASF) nu a avut posibilitatea să verifice corectitudinea preţului pe care ar trebui să-l ofere acţionarilor minoritari, ori să îi impună preţul acţiunii în condiţiile art. 204 alin. 2 sau 4. Tocmai pentru că C.N.V.M. nu a putut face mai mult decât să constate şi să sancționeze conduita debitorului obligaţiei prevăzută la art. 203 din Legea nr. 297/2004, îi revenea instanţei sarcina să procedeze la înfăptuirea justiţiei prin obligarea debitorului la repararea întregului prejudiciu suferit de către reclamantă.

Solicită să se observe că instanţa de fond a calculat prejudiciul suferit de reclamantă prin calcularea diferenţei între preţul acţiunii plătit de către majoritar în data de 30.12.2011, respectiv 0,5810 lei/acţiune şi preţul plătit reclamantei pentru o parte din acţiuni, rezultând o diferenţă de numai 143.352 lei. Cu toate acestea, la dosarul cauzei există un raport de expertiză tehnică judiciară întocmit de un expert ANEVAR, raport însușit de către instanţă. Prin încheierea din data de 22.10.2015 au fost încuviințate obiectivele propuse de părți. Prin încheierea din data de 07.02.2017 au fost încuviințate obiecțiunile formulate de părţi, în sensul că instanţa a pus în vedere expertului să răspundă la primele două obiective şi prin raportare la dispoziţiile Legii 297/2004, aşa cum a fost ea modificată prin O.U.G. nr. 32/2012. În data de 11.10.2018 a fost comunicată părţilor completarea la raportul de expertiză. În data de 06.12.2018 expertul a depus la dosarul cauzei o precizare completatoare la raportul de expertiză, efectuând astfel raportul de expertiză în integralitate. Prin această completare, expertul judiciar a răspuns integral obiectivelor stabilite de instanţă, respectiv să calculeze valoarea acţiunilor la momentul la care acționarii au dobândit poziţia de control şi implicit a prejudiciului suferit de reclamantă prin raportare la dispoziţiile art. 203 - 204 din Legea 297/2004, stabilind un prejudiciu total în cuantum de 2,213,825 lei.

Consideră că simpla comparație a acestei valori de 2.213.815 lei, obţinută prin raportare la valoarea activului net, cu valoarea reţinută de instanţă, în cuantum de 143.352 lei, creează o suspiciune în ceea ce priveşte corectitudinea preţului per acţiune.

Expertul, atunci când a calculat valoarea cea mai mare a acţiunii, şi implicit prejudiciul suferit de reclamantă, în mod corect s-a raportat la varianta e) din cuprinsul art. 204 alin 4. Varianta d) nu poate fi luată în calcul deoarece aceasta prevede, ca şi condiţie de raportare, că dobânditorul poziţiei de control să fi depus documentaţia de ofertă la CNVM, or după cum rezultă din piesele de la dosarul cauzei, pârâţii nu au depus, nici până la data prezentului apel, documentaţia de ofertă. Expertul a argumentat pertinent de ce determinarea prejudiciului suferit l-a făcut prin raportare la activul net al societăţii. Astfel, valoarea activului net al societăţii, prin raportare la art. 204 alin 4 lit. e) se determină prin raportare la ultima situaţie financiară auditată, anterioară datei la care s-a ajuns la dobândirea poziţiei de control de către (P). Ultima auditare a situaţiei financiare, anterior dobândirii poziţiei de control a lui (P), este din data de 31.12.2010. Aşadar, expertul este obligat, potrivit art. 204 alin. 4 lit. e) ca valoarea acţiunii să o determine prin raportare la situaţia financiara auditată, ceea ce a şi efectuat.

Solicită a se observa că instanţa de fond, deşi a ordonat efectuarea acestei expertize, pe care şi-a însușit-o în integralitate, în sentinţa apelată nu se regăseşte vreun motiv pentru care raportul de expertiză nu a mai fost luat în calcul la soluţionarea dosarului, cu atât mai mult cu cât acest raport de expertiză a ţinut dosarul în loc mai bine de 3 ani.

În ceea ce priveşte raportul de expertiză dispus şi efectuat în cauză, apreciază că este complet şi legal întocmit, cu respectarea rigorilor impuse de legiuitor, motiv pentru care solicită a fi administrat în consecinţă şi să se stabilească valoarea prejudiciului la suma indicată de reclamantă în petitul acţiunii, cu obligarea la plata penalităţilor legale de întârziere.

Referitor la sancţiunea prevăzută în art. 203 şi 204 din Legea 297/2004, în primul rând, solicită a se observa că legiuitorul a stabilit prin aceste dispoziţii o anumită conduită pe care a impus-o persoanelor care în mod concertat dobândesc poziţia de control în cadrul unei societăţi, cum este şi în cazul de faţă. Astfel, solicită a se constata că domnul (P) controlează SC (S) SA prin deţinerea unui procent de 80% din acţiunile societăţii. Acesta ar fi trebuit ca din momentul dobândirii poziţiei de control, în termen de două luni, să lanseze o ofertă publică de preluare obligatorie, adresată acţionarilor minoritari, cum este cazul reclamantei. Nici până în prezent pârâtul nu a înţeles să lanseze oferta publică de preluare obligatorie, deşi, potrivit dispoziţiilor Legii 297/2004, s-a stabilit în sarcina acestuia această obligaţie. În cazul nerespectării acestei obligaţii, legiuitorul a stabilit în sarcina acționarului care a dobândit poziţia de control, obligaţia de a acorda acționarului minoritar despăgubiri calculate potrivit art. 204 alin. 4 lit. e) din Legea 297/2004.

Dacă s-ar interpreta dispoziţiile art. 203 - 204 din Legea 297/2004 în varianta propusă de către instanţă, s-ar ajunge la concluzia inacceptabilă că obligaţiei de a lansa oferta publică de preluare obligatorie îi lipsește sancţiunea, fapt ce ar lăsa la libera apreciere a acționarului majoritar respectarea acestei obligaţii, or scopul avut în vedere de legiuitor a fost acela de a proteja acţionarul aflat pe o poziție de inferioritate. Faptul că dispoziţiile art. 204 au valențele unei sancţiuni legale, rezultă fără putință de tăgadă şi din variantele şi modul de calcul al valorii acţiunilor, valori care stau la baza determinării prejudiciului suferit de acţionarul minoritar.

Mai arată că susţine în mod greşit instanţa că prejudiciul suferit nu radiază asupra acţiunilor nevândute, motivat de faptul că şi în prezent reclamanta deţine un pachet de acţiuni la (S) SA (...). Nimic mai greşit. Apreciază că legiuitorul tocmai această ipoteza a avut-o în vedere, respectiv protejarea acționarului minoritar care deţine acţiuni în cadrul societăţii în care altcineva a preluat controlul în mod abuziv, fără respectarea condiţiilor prevăzute la art. 203, acţiuni al căror preţ va fi stabilit în mod incorect, inechitabil.

Potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 297/2004, prejudiciul suferit de către acţionarul minoritar se calculează prin raportare la numărul total de acţiuni deţinut la momentul încălcării obligaţiei de către acţionarul majoritar de a demara procedura de ofertă publică de preluare obligatorie. Aşa cum a arătat deja, la data limită la care acţionarul trebuia să facă oferta publică obligatorie, respectiv data de 28.02.2012, reclamanta deţinea un portofoliu de 1.048.500 acţiuni la (S) SA (...). De acest aspect a ţinut cont expertul judiciar, care prin adresa din data de 06.12.2018, a subliniat faptul că valoarea prejudiciului se va stabili prin luarea în calcul şi a acţiunilor nevândute. Dispoziţiile Legii nr. 297/2004 şi ale OUG nr. 32/2012 care reglementează modalitatea de calcul al prejudiciului suferit se raportează la numărul total de acţiuni deţinut de acţionarul minoritar la momentul neîndeplinirii obligaţiei de către acţionarul majoritar, fără a distinge dacă ulterior acţiunile au rămas sau nu în patrimoniul acționarului minoritar.

În drept, invocă dispoziţiile art. 466 şi urm. Cod procedură civilă, Legea nr. 297/2004, Legea nr. 297/2004 modificată prin O.U.G. nr. 32/2012, Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006.

În probaţiune, apelanta solicită proba cu înscrisuri.

Împotriva aceleaşi sentinţe şi a Încheierii interlocutorii pronunţată în ședința publică din data de 17.12.2018, a formulat apel, la data de 16 mai 2019, domnul expert (E), solicitând instanţei, în principal, modificarea în parte a sentinţei şi a încheierii interlocutorii pronunţată în ședința publică din data de 17.12.2018, în sensul aprobării onorariului expertului evaluator pentru suma de 53.950 lei, conform decontului depus la dosarul cauzei pentru termenul din data de 17.12.2018 şi, în subsidiar, modificarea în parte a sentinţei în sensul aprobării cererii de îndreptare şi completare a încheierii pronunţate în ședința publică din data de 17.12.2018, iar pe cale de consecinţă aprobarea cel puţin a onorariului rezultat în această modalitate de calcul.

În motivare arată că, în fapt, a fost desemnat expert în cauza care formează obiectul prezentului dosar. În cadrul acestui litigiu a efectuat şi depus la dosarul cauzei atât raportul de expertiză iniţial, cât şi suplimentul la raportul de expertiză. Prin suplimentul la raportul de expertiză a răspuns obiectivelor aprobate de către instanţa de judecată la cererea părţilor litigante. Odată cu depunerea raportului de expertiză iniţial a depus decontul aferent acestei lucrări în cuantum total de 8.140 lei. La solicitarea părţilor din dosar, instanţa de judecată a dispus efectuarea a unui supliment la raportul de expertiză, obiectivele acestui supliment fiindu-i comunicate prin adresa instanţei din data 23.05.2018. Suplimentul la raportul de expertiză a fost depus la dosarul cauzei pentru termenul din data de 17.12.2018.

Deşi intitulat supliment la raportul de expertiză prin care i s-a solicitat să răspundă la obiecțiunile părţilor, această lucrare este mult mai voluminoasă, mai complexă şi mai vastă decât cea iniţială, respectiv faţă de raportul de expertiză iniţial. În acest sens, solicită a se observa faptul că raportul de expertiză iniţial reprezintă un document de 33 de pagini, iar suplimentul raportului de expertiză reprezintă o lucrare separată, pentru care au fost culese informaţii şi utilizate calcule care nu sunt cuprinse în raportul de expertiză iniţial de 445 de pagini.

Din compararea celor două documente, este evident faptul că pentru întocmirea suplimentului la raportul de expertiză a fost necesară efectuarea unor activităţi suplimentare faţă de cele iniţial desfăşurate, respectiv documentare, deplasări, inspecţie a bunurilor, convocarea părţilor, studiul dosarului cauzei cu privire la actele depuse de părţi, solicitate de expert etc. Pentru toate aceste activităţi, a depus şi solicitat aprobarea unui onorariu raportat exclusiv la această lucrare.

Prin încheierea din data de 17.12.2018 instanţa de fond a redus cuantumul onorariului pe care l-a solicitat. În aprecierea reducerii onorariului solicitat, instanţa de judecată a acceptat pe de o parte tariful orar de 75 lei/oră, în schimb nu a acceptat numărul de ore necesare efectuării lucrării.

Consideră că opinia instanţei privind reducerea orelor indicate în decont este greşită. Astfel, solicită a se observa că instanţa de fond reduce numărul de ore necesar studierii dosarului la arhivă de la 10 ore indicat în decont la două ore. La dosarul cauzei se regăsesc cererile de studiere a dosarului care fac dovada cel puţin a numărului de deplasări la arhiva instanţei, iar faţă de volumul dosarului şi necesitatea de studiere şi extragere de informaţii necesare, numărul de ore indicat în decont este real, cele două ore acceptate fiind total insuficiente. De asemenea, arată că s-a redus timpul inspectării celor 10 locaţii evaluate de la 6 ore/locaţie la 4 ore/locaţie. Precizează faptul că orele necesare inspecţiei au fost stabilite ca medie, avându-se în vedere timpul alocat deplasării la şi de la cele 10 locaţii, precum şi timpul necesar inspecţiei propriu-zise. Arată că în total expertul a consumat cele 60 de ore solicitate în decont pentru realizarea acestei activităţi. Menţionează că s-a eliminat total numărul de ore necesar documentării, studiu cadru legal, discuţie cu specialiştii, apreciindu-se faptul că acestea fac parte din pregătirea profesională a expertului. Cu privire la acest punct, arată faptul că pentru întocmirea suplimentului la raportul de expertiză, în vederea redactării unei opinii pertinente faţă de obiectivele încuviințate, au fost necesare atât studierea actelor normative indicate în obiectivele suplimentului, cât şi acte normative referitoare la activitatea societăţii subiect al expertizei, precum şi discuţii cu persoane de specialitate din domeniul juridic, contabil şi chiar tehnic specializat. Menționează faptul că are pregătirea de inginer - studii superioare, aspect faţă de care consultarea specialiştilor din domeniile indicate a fost absolut necesară.

Menţionează că a fost eliminată activitatea de redactare raport, fiind inclusă în cea privind elaborarea raportului. Cele două activităţi menţionate sunt diferite, ca de altfel la fel cu orice alt document, indiferent de domeniu, care necesită muncă de concepție. Astfel, elaborarea necesită coordonarea tuturor informaţiilor, datelor şi documentelor utilizate, extragerea concluziilor preliminare, efectuarea calculelor necesare, etc., în esență toate activităţile fizice şi intelectuale necesare stabilirii concluziilor finale. Redactarea, pe de altă parte, reprezintă activitatea de a transpune rezultatele obţinute în urma elaborării în documentul pus la dispoziţia părţilor şi a instanţei, în vederea utilizării acestuia în cauza care face obiectul dosarului. Cele două activităţi, deşi interconectate, sunt de sine stătătoare şi reprezintă activităţi individuale, aspect faţă de care eliminarea activităţii de redactare nu este justificată. Menţionează că doar editarea raportului - listarea la imprimantă a peste 1.500 de pagini, din care peste 100 color, organizarea anexelor şi legarea raportului - a fost o operaţiune care a durat peste 20 de ore.

În subsidiar, solicită modificarea în parte a Sentinţei în sensul aprobării cererii de îndreptare şi completare a încheierii pronunţate în ședința publică din data de 17.12.2018. Menţionează faptul că a formulat cerere de îndreptare a erorii materiale şi completare a încheierii interlocutorii din data de 17.12.2018, cerere respinsă în cuprinsul Sentinţei nr. (...)/LP/21.02.2019. Astfel, solicită instanţei să constate că, independent de punctul anterior, chiar reducând onorariul solicitat, în încheierea din data de 17.12.2018, există pe de o parte o eroare materială de calcul, iar pe de altă parte, în cuprinsul acestei hotărâri nu s-a avut în vedere un număr de trei poziţii din cuprinsul decontului, asupra cărora instanţa de fond nu s-a pronunţat.

Referitor la cererea de îndreptare a erorii materiale, apreciază că în cuprinsul încheierii menţionate s-a strecurat o eroare materială referitoare la calcului retribuției expertului, având în vedere dispoziţiile instanţei cu privire la reducerea numărului de ore menţionate în documentul „Nota de calcul onorar completare expertiză” - depus la dosarul cauzei. Instanţa de judecată a calculat un onorariu aferent orelor lucrate în cuantum de 24.335 lei, însă onorariul aferent orelor lucrate şi acceptate este în cuantum de 32.475 lei.

Aşa cum a precizat anterior, menţionează că, în calitate de expert, i s-a solicitat efectuarea unei completări la expertiza anterior depusă. Prin încheierea din data de 17.12.2018 instanţa de judecată a apreciat faptul că se impune reducerea orelor pe care le-a indicat în nota de calcul. Respectând reducerea orelor, aşa cum sunt ele menţionate în încheierea de şedinţă, a constatat că în ceea ce priveşte onorariul cuvenit expertului pentru lucrarea reprezentând completarea la expertiză s-a strecurat o eroare de calcul. Astfel, faţă de numărul total de 543 ore indicat de către expert, instanţa de judecată a redus aceste ore după cum urmează: timpul pentru studierea dosarului a fost redus la 2 ore - rezultând o diferenţă în minus de 8 ore faţă de cel indicat de către expert; timpul pentru redactarea corespondenței şi deplasare la poștă a fost redus la o oră, rezultând o diferenţă în minus de două ore faţă de cel indicat de către expert; timpul pentru inspecţie bunuri evaluate a fost redus la 40 de ore, rezultând o diferenţă în minus de 20 ore faţă de cel indicat de către expert; a fost eliminat timpul de 58 ore aferente activităţilor de documentare, studiu, cadru legal şi discuţie cu specialiştii; a fost eliminat timpul de 22 ore reprezentând activitatea privind redactarea raportului. Operand scăderile dispuse de către instanţă reiese faptul că a fost acceptat faţă de nota de calcul a expertului un număr de 433 ore de lucru (543-8-2-20-58-22=433). Aplicând la numărul de ore astfel rezultat tariful orar de 75 lei acceptat de către instanţă, rezultă un onorar de 32.475 lei (433 ore x 75 lei/ora = 32.475 lei).

Referitor la cererea de completare, arată că în cuprinsul notei de calcul depusă de către expert au fost menţionate alte trei sume despre care nu se regăsesc menţiuni în încheierea din data de 17.12.2018. Astfel, expertul a indicat existenţa unor cheltuieli indirecte legate de întocmirea lucrării în cuantum de 2.036 lei, reprezentând 5% din valoarea totală a onorariului iniţial solicitat. În condiţiile reducerii numărului de ore, prin aplicarea procentului de 5% aplicat asupra onorariului de 32.475 lei rezultă o cheltuială de 1.623 lei (32475 x 5% = 1.623 lei). Expertul a indicat existența unor cheltuieli de deplasare suportate de către acesta în cuantum de 250 lei. Expertul a indicat suma datorată Biroului Local de Expertiză reprezentând un procent de 10% din onorariul datorat expertului. Aplicând acest procent la onorariul calculat, conform orelor acceptate de către instanţă rezultă, o cheltuială de 3.247,50 lei (32.475 x 10% = 3.247, 5 lei).

Referitor la acest punct, solicită instanţei a observa faptul că referitor la aceste sume nu se regăsesc mențiunile necesare în încheierea de şedinţă, aspect pentru care solicită completarea acesteia.

În concluzie, faţă de cele menţionate, solicită instanţei îndreptarea erorii materiale strecurate în încheierea de şedinţă din data de 17.12.2018, în sensul că onorariul cuvenit expertului pentru orele lucrate şi acceptate de către instanţă este în cuantum de 32,475 lei şi completarea aceleaşi încheieri cu sumele despre care nu au fost făcute menţiuni, respectiv 1623 lei cheltuieli indirecte, 250 lei cheltuieli de deplasare şi 3.247,50 lei cota Biroului local de expertiză, rezultând suma de 5.120, 50 lei.

Prin întâmpinarea, la apelul declarat de intimatul pârât (P), depusă la data de 15 iulie 2019, reclamanta S.S.I.F. (IF) S.A. a solicitat respingerea apelului acestuia ca neîntemeiat.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesual pasive a numitului (P), solicită respingerea excepţiei.

Arată în motivare că pârâtul-intimat susţine în mod greşit că nu are calitate procesuală întrucât obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare obligatorie s-a născut în sarcina mai multor persoane. Legiuitorul a conferit calitate procesuală persoanei care dobândește poziţia de control, fără a distinge între modalitățile de dobândire a acestei poziţii de control. Nu trebuie făcută confuzia între scopul urmărit, de dobândire a poziţiei de control în cadrul (S) SA, şi mijlocul prin care se reușește acest lucru (prin achiziţionarea de către (S4) - al cărei unic asociat este acelaşi (...). Legiuitorul, prin art. 204, a trasat anumite obligaţii persoanei care dobândește poziţia de control, de lansare a ofertei publice de preluare obligatorie. Aşadar, norma aplicabilă are în vedere numai persoana care a intenţionat şi a obţinut poziţia de control în cadrul societăţii, per a contrario ar însemna că ori de câte ori mai multe persoane ar achiziționa acţiuni care însumat depăşesc pragul de 33 %, să fie obligate la lansarea ofertei publice de preluare obligatorie, situaţie pe care legiuitorul nu a avut-o în vedere în momentul edictării normei.

În cazul reclamantei şi nu numai, obligaţia incumbă persoanei care direct sau indirect a dobândit poziţia de control a unei societăţi prin deţinerea a mai mult de 33% din acţiuni.

Aşa cum a probat şi prin înscrisuri, (P) deţinea, în calitate de persoană fizică, la data de 30.12.2011, 28,1% acţiuni în cadrul societăţii (S) SA (...). La aceeaşi dată, (S4) SRL, al cărui unic asociat este domnul (P), a dobândit pachetul de 51,8% din acţiunile deţinute de (S) SA (...), ajungând astfel ca domnul (P) să deţină un pachet de acţiuni de 80% din capitalul social. Literatura de specialitate confirmă faptul că structura asocierii de mai sus capătă valențele unui grup de acționari care acţionează concertat, asociere care activează dispoziţiile art. 203 şi urm. din Legea 297/2004.

Potrivit dispoziţiilor art. 203 alin. 1 din Legea 297/2004 (atât înainte, cât şi după modificarea legii prin O.U.G. nr. 32/2012), ca urmare a dobândirii poziţiei de control de către domnul (P), acesta avea obligaţia imperativă de a lansa oferta publică de preluare obligatorie tuturor deținătorilor de valori mobiliare din cadrul (S) SA (...), în maxim două luni de la momentul atingerii poziţiei de control.

Dobândirea poziţiei de control a domnului (P) este confirmată de adresa număr (...)/30.12.2011 emisă de către S.S.I.F. (...) S.A. către BURSA DE VALORI (...), prin care aceasta din urmă este informată asupra faptului că societatea (S4) SRL a achiziționat acţiuni de la (S) SA (...), la un preț de 0,5810 lei/acţiune. Având în vedere că domnul (P) a dobândit la data de 30.12.2011 un pachet de acţiuni de 80%, în cadrul societăţii (S) SA (...), poziţia de control astfel deţinută atrage după sine aplicarea dispoziţiilor art. 203 din Legea 297/2004.

Nu poate fi primită nici referirea intimatului-pârât la faptul că art. 66 din Regulamentul nr. 1/2006 nu este aplicabil speței, deoarece în prezenta cauză se analizează dobândirea poziţiei de control la momentul 30.12.2011.

În ceea ce priveşte susţinerea intimatului pârât în sensul că obligaţia de lansare a ofertei de preluare obligatorie aparţine unei entităţi, şi nu lui în nume propriu, solicită instanţei să o înlăture întrucât se fundamentează pe aspecte presupuse din interpretări personale ale unui text de lege. Având în vedere că acţionarul majoritar, domnul (P), avea obligaţia legală de a face oferta publică de preluare obligatorie în termenul de două luni din momentul dobândirii poziţiei de control, respectiv din data de 30.12.2011, prin adresa din data de (...)/11/01.2012, CNVM solicită societăţii (S4) SRL să facă demersurile necesare pentru a se respecta dispoziţiile art. 203 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, solicitarea reiterată prin adresa CNVM nr. (...)/22.02.2012. Legiuitorul a instituit prin acest text o normă de strictă interpretare, de la care nu există derogări.

Deşi domnul (P) avea cunoştinţă de obligaţiile care-i incumbă potrivit legii, acesta nu numai că nu a respectat termenul de două luni de lansare a ofertei publice de preluare obligatorii, dar nici în prezent acesta nu a făcut demersuri în această privință, obligaţia de lansare a ofertei de preluare obligatorie nefiind executată nici la acest moment. Urmare a acestor încălcări flagrante şi repetitive ale domnului (P), Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare i-a aplicat o suită de sancţiuni contravenţionale, toate pentru acelaşi motiv, respectiv nerespectarea obligaţiei de a derula în termenul legal de două luni oferta publică de preluare obligatorie.

Intimatul dezvoltă o discuţie pe marginea faptului că ASF, emițând deciziile de sancţionare către (P) în calitate de asociat unic al societăţii (S4), aceasta ar fi prima persoană căreia îi incumba obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare, cu toate consecințele ce decurg din aceasta. De asemenea, susţine intimatul că de vreme ce în mod individual (S4) a deţinut mai mult de 33%, obligaţia de lansare a ofertei îi este imputabilă automat acesteia. Nimic mai greşit. În primul rând, solicită a se observa că (P) a acționat orchestrat în vederea dobândirii poziţiei de control. Aceasta este realitatea de la care trebuie să se pornească, iar nu de la ipoteze, aşa cum insinuează intimatul în apel. Situaţia de fapt din prezenta cauză, aşa cum de altfel o reține şi ASF, este că poziţia de control a fost urmărită şi obţinută de către (P). Mai departe acesta a fost responsabil de lansarea ofertei publice de preluare obligatorie.

Rezoluţia instanţei de fond cu privire la acest aspect este cuprinzătoare şi corectă din punct de vedere juridic, aceasta susținând că folosind conjuncția „sau”, legiuitorul a prevăzut că această obligaţie este unică şi poate fi îndeplinită de oricare dintre cele două categorii de persoane. Apreciază că în mod judicios a tranșat instanţa problema persoanei care avea obligaţia şi trebuia să lanseze oferta publică de preluare obligatorie, în sensul că (...), deținând în mod direct şi indirect acţiuni mai mult de 33% din (S) SA, avea obligaţia legală de a efectua acest demers, desigur cu toate obligaţiile şi sancţiunile ce decurg în caz de neexecutare.

Suplimentar de susţinerea corectă a instanţei de fond, solicită a se avea în vedere natura şi izvorul obligaţiei imputate domnului (...). Obligaţia de lansare a ofertei publice izvorăște din actul normativ 297/2004 privind piaţa de capital. Prin urmare, este vorba de o răspundere civilă delictuală, situaţie în raport de care, conform art. 1382, răspunderea este solidară. Consecinţa ce se răsfrânge de aici este în directă legătura cu dispoziţiile art. 203 din Legea 297/2004, în sensul că de vreme ce reclamanta a optat pentru atragerea răspunderii domnului (P) (unul din acționarii care au dobândit poziţia de control în cadrul (S) SA), acesta, conform raportului legal de solidaritate reglementat expres prin art. 1382 din Codul civil, va fi tras la răspundere pentru întregul prejudiciu suferit. Faptul că reclamanta poate să urmărească pe oricare din debitori rezultă şi din dispoziţiile art. 1443 şi urm. din Codul civil. În raport de aceste susțineri pertinente, solicită respingerea apelului şi pentru aceste motive.

În ceea ce priveşte incidenţa art. 66 din Regulament CNVM 1/2006, solicită a se observa că intimatul face o confuzie intenționată între ceea ce reclamanta reclamă şi ceea ce invocă în cuprinsul apelului. În prezenta cauză nu s-a pus în discuţie niciodată preluarea unor acţiuni la alt moment în afară de data de 30.12.2011, ci numai momentul, modalitatea şi obligaţiile legale neexecutate de către acţionarul dominant la momentul 30.12.2011. Drept urmare, solicită respingerea susținerilor pârâtului (P) cu privire la situaţii trecute care nu conduc în nici un fel la probarea existenţei sau nu a obligaţiei de lansare a ofertei publice de preluare obligatorie.

În ceea ce priveşte legislaţia aplicabilă, condiţia respectării termenului de două luni de lansare a ofertei publice obligatorii şi diferenţa de preţ a acţiunii, intimata reclamantă reia argumentele expuse prin cererea sa de apel.

Menţionează că fluctuația pieţei de capital nu poate fi folosită ca argument în probarea inexistenței prejudiciului, căci dacă s-ar folosi acest raționament, Legea 297/2004 ar deveni desuetă, nu şi-ar mai găsi aplicabilitate. Potrivit argumentului greşit al intimatului (P), înseamnă că acţionarul majoritar, nefiind ţinut de o sancţiune în cazul nelansării ofertei publice de preluare obligatorie, poate să nu lanseze oferta, caz în care acţionarul minoritar nu va avea nici o putere de decizie în cadrul societăţii. Or, reclamanta crede că scopul legiuitorului nu a fost acesta, a existenţei puterii discreționare, ci de cenzurare şi sancţionare a majoritarului atunci când acesta se îndepărtează de la dispoziţiile legale.

Prin întâmpinarea la apelul declarat de apelanta reclamantă SSIF (IF) SA, depusă la data de 9 iulie 2019, pârâtul (P) a solicitat respingerea apelului ca nefondat, cu obligarea apelantei reclamante la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare arată că, prin apelul formulat, reclamanta înţelege să critice sentinţa atacată sub aspectul sumei acordate cu titlu de despăgubiri de prima instanţă, arătând, în esență, că criteriul de calcul al preţului/acţiune la care trebuia să se raporteze instanţa de fond în stabilirea prejudiciului este cel dat de activul net al societăţii, conform modificărilor aduse art. 204 din Legea nr. 297/2004 prin OUG 32/2012.

Sub un prim aspect, apelanta reclamantă reclamantă susţine prin cererea de apel faptul că instanţa de fond nu s-ar fi raportat, în acordarea despăgubirilor, la prevederile Legii nr. 297/2004, care constituie norma de bază în materie şi prevalează dispoziţiilor de drept comun privind răspunderea civilă. Această apărare nu poate fi acceptată deoarece chiar reclamanta, prin foștii săi reprezentanţi, şi-a precizat acţiunea în sensul întemeierii pretenţiilor pe răspunderea civilă delictuală, aşa cum s-a reţinut în încheierea de şedinţă din 22.10.2015. În stabilirea îndeplinirii condiţiilor răspunderii delictuale, instanţa de fond a aplicat prevederile generale ale art. 1357 din Codul civil, în condiţiile în care norma specială (Legea nr. 297/2004) nu conţine dispoziţii distincte privind elementele răspunderii, ci doar condiţii speciale cu privire la faptă şi modul de calcul al eventualului prejudiciu. Or, prima instanţă a reţinut, în speţă, tocmai existenţa faptei ilicite constând în nerespectarea de către (P) a obligaţiei de formulare a ofertei publice, prevăzută de art. 203 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, şi existenţa unui prejudiciu corelativ, raportat la prevederile art. 204 alin. 1 din aceeaşi lege.

Sub un al doilea aspect, se mai arată prin apelul formulat că legea aplicabilă în cauză este Legea nr. 297/2004, în forma modificată prin OUG nr. 32/2012 (intrată în vigoare la 30.06.2012), având în vedere că legea aplicabilă trebuie să fie aceea sub imperiul căreia se face oferta publică obligatorie, iar (P) nu şi-a îndeplinit, nici până în prezent, obligaţia de emitere a ofertei publice. Consideră că nici această apărare nu poate fi acceptată, având în vedere că, pe de o parte, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, ceea ce se imputa pârâtului este o faptă omisivă - nerespectarea obligaţiei de a face oferta publică de preluare în termen de maxim două luni de la data atingerii de către (S4) SRL a pragului de 33% din totalul drepturilor de vot asupra societăţii (S) SA. Or, această omisiune a început la data de 30.12.2011, data cumpărării pachetului de 51,89% de acţiuni, şi s-a sfârșit la data de 29.02.2012, dată de final a termenului de două luni prevăzut de art. 203 alin. 1 Legea nr. 297/2004, neexistând, după acest moment, o altă omisiune sau o altă obligaţie de derulare a ofertei publice. Astfel, după data de 29.02.2012 nu se putea vorbi de o continuare a omisiunii de a face oferta, aşa cum susţine apelanta reclamantă, ci, eventual, de nașterea, după trecerea acestui termen, a răspunderii civile pentru neîndeplinirea prezumtivei obligaţii, respectiv a răspunderii contravenţionale, răspunderi care au şi fost stabilite de prima instanţă, respectiv de instituţiile abilitate, CNVM şi ASF.

În materia răspunderii civile delictuale, legea aplicabilă este legea în vigoare la momentul consumării faptei ilicite pretins prejudiciabile, indiferent de momentul introducerii acţiunii în instanţă având ca obiect stabilirea răspunderii şi repararea prejudiciului. În acest sens sunt şi prevederile art. 6 alin. 2 din Codul civil „actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.” Se putea discuta, eventual, de aplicabilitatea legii actuale în condiţiile în care apelanta reclamantă ar fi introdus o acţiune în obligare a pârâtului (P) la emiterea ofertei publice, însă nu a făcut-o, mulțumindu-se doar să ceară despăgubiri, ca expresie a executării obligaţiei prin echivalent. Astfel, neexistând o ofertă, nu se poate discuta de legea aplicabilă la momentul efectuării ofertei, aşa cum susţine apelanta reclamantă, cu atât mai mult cu cât (P) nu va formula, nici în viitor o astfel de ofertă publică, având în vedere că această obligaţie nu mai subzistă, în condiţiile în care din anul 2016 nu mai deţine pachetul de control la (S) SA, în urma preluării acţiunilor (S4) SRL de către creditorul ipotecar.

Pe de altă parte, obligaţia de emitere a ofertei publice este dată de lege, iar nu de actele administrative emise de CNVM sau ASF, acestea având doar valențe sancționatorii, neputând constitui izvor al obligaţiei de emitere a ofertei. Prin urmare, ipoteza susținută de apelanta reclamantă privind aplicabilitatea legii, în versiunea modificată de OUG nr. 32/2012, nu poate fi acceptată.

Sub un al treilea aspect, se arată prin cererea de apel că instanţa de fond ar fi stabilit, în mod greşit, prejudiciul din cauză prin raportarea la art. 204 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 în varianta anterioară modificării prin OUG nr. 32/2012, şi că, considerentele reţinute de instanţă ar face inaplicabile prevederile alin. 2 al aceluiaşi articol. Nici această susținere a apelantei reclamante nu poate fi primită deoarece art. 204 alin. 1 face referire la „cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei” textul nelimitând numărul achiziţiilor pe care persoanele vizate le-au efectuat, fiind posibil ca, în cursul a 12 luni, să existe mai multe tranzacţii, care să constituie referințe pentru preţul de ofertă, aceasta fiind interpretarea corectă a textului legal, iar nu în sensul speculativ dat de apelanta reclamantă. Împrejurarea că, în speţă, a existat o singură achiziţie în ultimele 12 luni, la care preţul din ofertă se poate raporta, respectiv cea efectuată de societatea (S4) SRL, este o întâmplare, şi nu duce la inaplicabilitatea alin. 2, care are un caracter subsidiar şi nu poate fi aplicat decât în situaţia imposibilităţii aplicării primului alineat, aceasta fiind voinţa legiuitorului, nu doar interpretarea instanţei de fond.

Se mai susţine de apelanta reclamantă că alin. 1 al art. 204 din Legea nr. 297/2004 ar fi aplicabil doar în situaţia respectării termenului de două luni de emitere a ofertei, în caz contrar, precum în speţa de faţă, fiind aplicabil alin. 2. O atare interpretare este inacceptabilă, fiind doar o speculație a apelantei reclamante, deoarece, pe de o parte, din textul legal nu rezultă o astfel de distincție, legea nelimitând aplicabilitatea alin. 1 la situaţiile în care se face oferta în termenul de două luni de la dobândirea poziţiei de control. Pe de altă parte, chiar şi alin. 2 lit. a) face referire la situaţia derulării ofertei, deci aceeaşi ipoteză pe care apelanta reclamantă o considera, fără nici un temei, incidentă doar în cazul reglementat de alin. 1 al art. 204.

Sub un al patrulea aspect, se arată în cadrul apelului că instanţa de fond nu a avut în vedere, la stabilirea prejudiciului, condiţia preţului echitabil, în accepţiunea Directivei 2004/25 CE, deşi avea obligaţia verificării preţului pe acţiune din perspectiva caracterului echitabil. În această privință, instanţa de apel este rugată să rețină că legea (art. 204, indiferent de versiunile sale) stabileşte anumite criterii obiective în determinarea preţului la care trebuie făcută oferta publică, tocmai pentru a asigura caracterul echitabil al acestuia. Ceea ce a făcut instanţa de fond a fost tocmai să aplice unul dintre aceste criterii obiective, în ordinea stabilită de legiuitor (cel mai mare preţ plătit de ofertant în ultimele 12 luni, în speţa 0,581 lei/acţiune) care face trimitere la preţul stabilit de piaţa liberă, dat de jocul cererii şi ofertei, deci, evident, un preț echitabil. Dimpotrivă, neechitabil este preţul dorit de apelanta reclamantă (2,557 lei/acţiune), preţ care nu a existat niciodată în istoria tranzacționării acţiunilor (S) SA, şi în condiţiile în care această valoare a fost calculată aferent unui activ net (scriptic şi ne-reevaluat de mulți ani) de 168.963.482 lei, care nu are corespondent în realitate, valoarea reală, la zi, evaluată de expert, a activului net al societăţii este de 53.762.600 lei.

Nu în ultimul rând, instanţa de apel este rugată să remarce inconsecvența apelantei reclamante sub aspectul preţului solicitat, în condiţiile în care, prin adresa nr. (...)/27.08.2012, înregistrată la CNVM cu nr. (...)/28.08.2012, aceasta a solicitat CNVM obligarea pârâtului (P) la derularea ofertei de preluare la preţul de 0,581 lei/acţiune, deşi la acea dată era deja în vigoare alin. 4 al art. 204 din Legea nr. 297/2004 aşa cum a fost modificat prin OUG nr. 32/2012, pentru ca acum, apelanta reclamantă să susțină că acest preţ ar fi unul inechitabil şi că preţul la care trebuia făcuta oferta să se raporteze la modalitatea de calcul prevăzută la alin. 4 al art. 204, apreciind ca moment de referință data introducerii acţiunii.

Sub un al cincilea aspect, se mai susţine de apelanta reclamantă că prejudiciul suferit de aceasta este de 2.213.825 lei, conform completării raportului de expertiză întocmit în cauză, care răspunde la obiectivele iniţiale prin raportare la dispoziţiile art. 204 lit. e) din Legea nr. 297/2004, aşa cum a fost modificat prin OUG nr. 32/2012, şi de care prima instanţă ar fi obligată să ţină seama la stabilirea despăgubirilor. Fără a mai relua considerentele expuse deja în cauză, arată că acordarea de către instanţa de fond a despăgubirilor în cuantum de 143.352 lei vine în urma stabilirii cadrului legal aplicabil, respectiv configurația art. 204 din Legea nr. 297/2004 în vigoare între datele de referință a obligaţiei de derulare a ofertei publice de preluare, respectiv 30.12.2011, data achiziţiei pachetului majoritar de acţiuni, şi 29.02.2012, data de sfârșit a termenului de două luni prevăzut de art. 203 alin. 1 din lege.

Împrejurarea că prima instanţă a admis obiecțiunea apelantei la raportul iniţial de expertiză, respectiv ca expertul să prezinte rezultatele calculelor şi prin metoda prevăzută de alin. 4 al aceluiaşi articol 204, care a fost introdus în Legea nr. 297/2004 prin art. 203 pct. 45 din OUG 32/2012, ţine strict de considerente legate de obiectivitatea şi imparţialitatea judecăţii, pentru a nu se pune problema antepronunțării în cazul în care ar fi respins această obiecțiune, care ar fi însemnat că singura opţiune luată în calcul este cea prezentată în raportul iniţial. Dar, faptul că a admis obiecțiunea apelantei în sensul celor de mai sus, nu obligă instanţa să-şi însușească rezultatul completării la expertiză, aşa cum se sugerează prin cererea de apel, dimpotrivă, instanţa având libertatea să primească sau să respingă, total sau parţial, concluziile expertizei, potrivit convingerii sale (art. 264 din Codul de procedura civilă).

Sub un ultim aspect, se arată în cadrul apelului că instanţa de fond ar fi trebuit să acorde

despăgubiri şi pentru acţiunile nevândute de apelanta reclamantă până în prezent, având în vedere că dispoziţiile din Legea nr. 297/2004 şi OUG nr. 32/2012 se raportează la numărul total de acţiuni deţinut de acţionarul minoritar la data preluării controlului de către acţionarul majoritar. Consideră că şi această apărare a apelantei este lipsită de orice fundament logic sau juridic, legea (art. 1385 alin. 2 şi art. 1532 alin. 1), doctrina şi practica judecătorească stabilind că se poate despăgubi doar prejudiciul cert, care este sigur, atât în ceea ce priveşte existenţa cât şi posibilitatea de evaluare. Din aceasta perspectivă, prejudiciul invocat de apelanta reclamantă referitor la cele 495.100 acţiuni deţinute la momentul introducerii acţiunii nu justifică caracterul cert, nici în ceea ce priveşte existenţa, fiind posibil ca, în condiţiile creşterii pe viitor a valorii acţiunilor (S) S.A., apelanta reclamantă să înregistreze un câștig, dacă valoarea acestora va fi mai mare decât preţul de cumpărare, nici în ceea ce priveşte posibilitatea de evaluare, neexistând un preţ de vânzare la care calculul prejudiciului să se poată raporta. Reamintește că, în cazul societăţilor care derulează tranzacţii cu acţiuni, cum este apelanta reclamantă, rezultatele se contabilizează la vânzarea acţiunilor, atunci când, raportat la preţul de cumpărare a acestora, se înregistrează fie un câștig, atunci când preţul de vânzare a fost mai mare, fie o pierdere, atunci cand preţul de vânzare a fost mai mic. Prin urmare, în mod corect a stabilit instanţa de fond că nu se poate reţine că apelanta reclamantă a suferit un prejudiciu în ceea ce priveşte cele 495.100 acţiuni deţinute, câtă vreme acestea sunt în continuare în proprietatea acesteia, acordarea de despăgubiri pentru aceste acţiuni reprezentând o îmbogățire fără justă cauză a apelantei reclamante.

Prin întâmpinarea la apelul declarat de apelantul (...), depusă la data de 15 iulie 2019, reclamanta S.S.I.F. (IF) S.A a solicitat respingerea apelului ca neîntemeiat.

În esență, apreciază că instanţa a avut în vedere numărul de ore efectiv alocate efectuării lucrării de către expertul desemnat.

Mai mult decât atât, nu se poate concluziona că durata foarte mare a efectuării expertizei, din diverse motive care probabil nu îi sunt imputabile expertului, echivalează cu alocarea unui număr la fel de consistent de ore pentru finalizarea expertizei.

Drept urmare, apreciază că apelul este neîntemeiat prin raportare la motivele reţinute de instanţă, care au condus la diminuarea orelor de lucru si implicit a onorariului acordat în acest sens de instanţă.

Prin răspunsul la întâmpinare depus de apelantul (...), acesta a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale a intimatei S.S.I.F. (IF) S.A. în ce priveşte cererea sa de apel, faţă de împrejurarea că expertul nu are calitatea de parte în cauză. În ce priveşte argumentele intimatei, arată că acestea reprezintă simple afirmaţii cu titlu general, fără a aduce contraargumente concrete faţă de motivele invocate prin cererea sa de apel. Invocă şi dispoziţiile art. 451 alineatele 2 şi 3 din Noul Cod de procedură civilă şi face trimitere la motivele invocate prin cererea sa de apel.

Prin răspunsurile la întâmpinare depuse de apelanta reclamantă şi apelantul pârât, aceştia solicită respingerea argumentelor expuse prin întâmpinări, pentru motivele arătate prin propriile cereri de apel şi propriile întâmpinări.

În apel nu au fost administrate probe noi.

Examinând în complet de divergenţă apelurile formulate, prin prisma motivelor invocate apelanţi, cu luarea în considerare a apărărilor intimaţilor, a actelor dosarului şi probelor administrate, precum şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, Curtea de Apel a constatat netemeinicia acestora, urmând să fie respinse, pentru următoarele considerente:

Situaţia de fapt în cauză, reţinută de instanţa de fond, nu este contestată de părţi, astfel încât nu se impune o analiză a acesteia de către instanţa de apel şi o reluare a aspectelor de fapt ale cauzei. Apelantul pârât consideră doar că instanţa de fond a interpretat greşit situaţia de fapt, cu referire la derularea ofertei publice din anul 2006, critică care va fi analizată în cele ce urmează.

Apelantul pârât critică, în primul rând, soluţia dată de instanţa de fond excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive, susţinând şi prin cererea de apel că nu are calitate procesuală pasivă în cauză întrucât dispoziţiile legale incidente cauzei şi invocate de reclamantă ca temei juridic al cererii de chemare în judecată nu prevăd nici un fel de obligaţie în sarcina sa, ci doar în sarcina societăţii comerciale al cărui asociat unic şi administrator este.

Analizarea criticilor formulate de apelantul pârât în acest sens presupune interpretarea dispoziţiilor art. 203 alineat 1 din Legea nr. 297/2004, apelantul criticând interpretarea dată de instanţa de fond acestei norme de drept. Potrivit acestor dispoziţii legale, „O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale, este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri”.

În speţă, apelantul pârât nu contestă împrejurarea că a acţionat în mod concertat cu societatea al cărei asociat este şi care a dobândit la data de 30.12.2011 acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al SC (S) SA, împrejurare care este dovedită în cauză prin notificarea din data de 03.01.2012 adresată de însăşi SC (S4) SRL Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, însă susţine că, potrivit textului legal menţionat mai sus, având în vedere că SC (S4) SRL singură a achiziţionat acţiuni care depăşesc pragul de 33% din capitalul social, obligaţia prevăzută de acest text de lege îi revine doar acesteia, fiind aplicabilă prima ipoteză reglementată de textul analizat, respectiv cea în care o persoană singură deţine mai mult de 33% din drepturile de vot ale unei societăţi comerciale, şi nu cea de-a doua ipoteză, respectiv cea în care două sau mai multe persoane care acţionează în mod concertat deţin mai mult de 33% din drepturile de vot ale unei societăţi comerciale, caz în care admite că obligaţia revine tuturor persoanelor care acţionează în mod concertat.

Or, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, din cuprinsul dispoziţiei legale supuse interpretării rezultă că obligaţia de a lansa oferta publică aparţine atât persoanei care singură dobândeşte acţiuni ce depăşesc procentul legal, cât şi persoanelor cu care aceasta acţionează în mod concertat, tocmai datorită faptului că aceste persoane acţionează în mod concertat. Scopul normei legale este acela de a proteja acţionarii minoritari, ca urmare a dobândirii unui control asupra drepturilor de vot în societate de către o persoană, în mod direct sau prin intermediul persoanelor cu care acţionează în mod concertat, astfel că această obligaţie revine atât persoanei care deţine în mod direct, ca urmare a achiziţiilor proprii, controlul asupra drepturilor de vot, cât şi persoanei care deţine controlul ca urmare a cumulării achiziţiilor sale cu cele ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat. Aşa cum a reţinut instanţa de fond, obligaţia este unică, astfel că în situaţia ca cea din speţă, în care o persoană deţine controlul ca urmare a achiziţiilor proprii, iar cealaltă deţine controlul ca urmare a cumulării achiziţiilor sale cu cele ale persoanei cu care acţionează în mod concertat, obligaţia de a lansa oferta publică aparţine amândurora.

În speţă, este evident că pârâtul a dobândit controlul asupra drepturilor de vot în societate, câtă vreme deţine, împreună cu societatea cu care acţionează în mod concertat, 80% din drepturile de vot. Obligaţia de a lansa oferta publică revine atât pârâtului apelant, pentru că acesta deţine controlul ca urmare a cumulării achiziţiilor sale cu cele ale persoanei juridice cu care acţionează în mod concertat, cât şi societăţii cu care acţionează în mod concertat, aceasta având această obligaţie ca urmare a achiziţiilor proprii.

Alineatul 2 al art. 203 prevede că, până la derularea ofertei publice menţionate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acţionar şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu mai pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent. Şi din examinarea acestor dispoziţii rezultă în mod cât se poate de clar că legiuitorul a stabilit obligaţii atât în sarcina acţionarului care singur deţine mai mult de 33% din drepturile de vot, cât şi în sarcina persoanelor cu care acţionează în mod concertat.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 66 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, alineat 2 şi alineat 5, „în cazul în care o persoană sau persoanele care acţionează în mod concertat cu aceasta depăşesc pragul de 33% din drepturile de vot …, obligaţia de a derula o ofertă publică de preluare aparţine persoanei sau grupului de persoane cu care aceasta acţionează în mod concertat”, respectiv, „în calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte”.

Prin urmare, nu poate fi primită interpretarea dată de apelantul pârât textului de lege incident în cauză, iar interpretarea aceluiaşi text legal de către instanţa de fond este una corectă.

Nu poate fi primită critica apelantului pârât conform căreia motivarea instanţei de fond asupra excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive este insuficientă sau incompletă pe motiv că nu a răspuns tuturor argumentelor sale formulate în susţinerea acestei excepţii, întrucât instanţa de fond a făcut propria interpretare a textului legal, arătând motivele pentru care a interpretat în acest mod legea. Nu poate fi calificată drept o lipsă de motivare sau o motivare incompletă împrejurarea că instanţa de fond nu şi-a însuşit argumentele pârâtului şi interpretarea acestuia, dată textului de lege analizat.

Împrejurarea că în actele de sancţionare întocmite de ASF este sancţionată SC (S4) SRL sau este sancţionat pârâtul în calitate de asociat unic şi administrator al SC (S4) SRL, şi nu în nume propriu, în calitate de persoană fizică, sau că s-a solicitat SC (S4) SRL, de către CNVM sau ASF, să îşi îndeplinească obligaţia legală, nu conduce la o altă concluzie şi nu înseamnă că pârâtul nu are obligaţia de a lansa oferta publică, în nume propriu, faţă de dispoziţiile legale analizate mai sus.

De altfel, în considerentele tuturor hotărârilor judecătoreşti pronunţate în litigiile prin care pârâtul sau societatea (S4) SRL au contestat sancţiunile aplicate acestora de CNVM sau ASF se reţine că obligaţia de a lansa oferta publică în anul 2012 revine amândurora, atât pârâtului, cât şi societăţii cu care acţionează în mod concertat, împrejurare faţă de care, deşi nu s-a invocat în cauză, se poate pune problema existenţei puterii de lucru judecat. Prin aceleaşi hotărâri judecătoreşti se reţine şi că pârâtul apelant nu beneficiază nici de scutirea reglementată de art. 203 alineat 3 din Legea nr. 297/2004 sau art. 66 alineat 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, împrejurare care, de asemenea, poate fi reţinută ca intrând în puterea de lucru judecat.

Apelantul pârât susţine şi în cadrul prezentului dosar că, chiar dacă interpretarea dată de instanţa de fond alineatului 1 al art. 203 ar fi corectă, obligaţia de a lansa oferta publică tot nu îi revine, fiind exceptat de la aplicarea dispoziţiilor legale arătate, în temeiul prevederilor alineatului 3 ale aceluiaşi articol şi ale art. 66 alineat 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

Curtea de Apel a constatat că, potrivit dispoziţiilor art. 203 alineat 3 din Legea nr. 297/2004, „Prevederile alin. (1) nu se aplică persoanelor care, anterior intrării în vigoare a prezentei legi, au dobândit poziţia de deţinător a peste 33% din drepturile de vot, cu respectarea prevederilor legale incidente la momentul dobândirii”.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, aceste prevederi legale nu se aplică în speţă, din moment ce situaţia juridică invocată de pârât, respectiv participarea sa la oferta publică din anul 2006, împreună cu persoanele cu care acţiona la acel moment în mod concertat, s-a petrecut ulterior intrării în vigoare a Legii, şi nu anterior, cum prevede textul analizat. Aşadar, pârâtului apelant îi revenea obligaţia prevăzută de art. 203 alineat 1 şi în anul 2006, şi în anul 2012. Chiar dacă reţinerea instanţei de fond în sensul că pârâtul nu a participat la oferta publică lansată în anul 2006 este greşită, astfel cum în mod întemeiat arată apelantul, aceasta nu poate conduce la schimbarea hotărârii atacate, câtă vreme instanţa de fond a reţinut în mod corect că pârâtul nu beneficiază de scutirea prevăzută de art. 203 alineat 1 din Lege, iar excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive a fost soluţionată în mod legal şi temeinic.

Potrivit art. 66 alineat 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare.

 Or, câtă vreme Regulamentul este adoptat în aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 297/2004, iar, astfel cum s-a reţinut mai sus, situaţia de excepţie reglementată de alineatul 3 al art. 203 nu se aplică speţei, nu se poate susţine că Regulamentul ar legifera o altă situaţie de excepţie decât cea reglementată de acest ultim text de lege şi că pârâtul ar fi scutit de obligaţia prevăzută de alineatul 1 al art. 203. Această concluzie este întărită şi de prevederile art. 67 din Regulament potrivit cărora „prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu se aplică persoanelor care deţin o poziţie de peste 33% din drepturile de vot şi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiţii: a) anterior intrării în vigoare a Legii nr. 297/2004, au dobândit respectiva poziţie …”.

Nu poate fi primită nici susţinerea apelantului legată de interpretarea art. 66 alineat 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 conform căreia, odată depăşit pragul de peste 33% din drepturile de vot, împreună cu persoanele cu care a acţionat în mod concertat, în anul 2006, este imposibilă depăşirea încă o dată a acestui prag şi naşterea din nou a obligaţiei prevăzută de art. 203 alineat 1 în anul 2012, pârâtul putând să dobândească în mod liber acţiuni, întrucât o asemenea distincţie nu este făcută de lege, cu atât mai mult cu cât acţionarii societăţii comerciale s-au schimbat parţial, atât în ce priveşte acţionarii majoritari, cât şi în ce priveşte acţionarii minoritari, ultimii fiind cei protejaţi de lege prin prevederea menţionată.

În ceea ce priveşte susţinerea apelantului privind lipsa raportului de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu, Curtea de Apel a reţinut, în acord cu instanţa de fond, că este îndeplinită în cauză şi această condiţie, alături de fapta ilicită, prejudiciu şi vinovăţie. În argumentarea acestei susţineri, apelantul arată următoarele: împrejurarea că reclamanta a vândut 548.900 de acţiuni la un preț inferior celui de cumpărare sau celui la care se pretinde că pârâtul (P) ar fi avut obligaţia să facă oferta de preluare, se datorează exclusiv voinței unilaterale a reclamantei şi evoluției bursiere care au făcut ca, în momentul ales aleator de reclamantă pentru vânzarea acţiunilor, preţul de piaţă să fie nesatisfăcător pentru aceasta; această chestiune ţine strict de decizia reclamantei şi de dinamica pieţei de capital, fără să aibă nici o legătură de cauzalitate cu vreo acţiune sau inacțiune a pârâtului (P), reclamanta având posibilitatea să păstreze acţiunile până când valoarea acestora pe piaţă era suficient de mare astfel încât să-i permită realizarea unui câștig; faptul că reclamanta şi-a vândut acţiunile, la un anumit moment, este o decizie de afaceri, subiectivă. Argumentele pârâtului sunt nefondate, pârâtul încercând exonerarea sa de răspundere prin incriminarea reclamantei. Or, reclamanta, faţă de refuzul pârâtului şi al societăţii al cărei asociat şi administrator este, de a-şi îndeplini obligaţia legală de a lansa oferta publică, în ciuda notificărilor primite de la Autoritatea de supraveghere şi a sancţiunilor primite, fiind în poziţia de asociat minoritar, nu avea altă opţiune decât să încerce valorificarea pe cont propriu a acţiunilor şi aceasta într-un termen cât mai scurt. În mod evident, această acţiune a reclamantei a fost determinată de atitudinea pârâtului, reclamanta fiind nevoită să accepte un preţ mai mic decât cel la care era îndreptăţită în conformitate cu prevederile art. 204 din lege, suferind astfel un prejudiciu. Aşadar, între fapta omisivă a pârâtului şi prejudiciul suferit de reclamantă există un raport de cauzalitate directă.

În privinţa cuantumului prejudiciului suferit de reclamantă, analizând motivele invocate de aceasta prin cererea sa de apel, Curtea a constatat că instanţa de fond a reţinut în mod corect că, pentru cuantificarea prejudiciului, trebuie să se facă apel la dispoziţiile art. 204 din Legea nr. 297/2004, forma în vigoare la data expirării termenului de două luni, prevăzut de art. 203 alineat 1 din acelaşi act normativ, pentru îndeplinirea obligaţiei de lansare a ofertei publice. La expirarea acestui termen a fost săvârşită fapta omisivă a pârâtului. Nu poate fi primită susţinerea reclamantei conform căreia, câtă vreme pârâtul nu şi-a îndeplinit obligaţia de a lansa oferta publică nici până în prezent, săvârşirea faptei continuă şi la acest moment, astfel că, pentru stabilirea prejudiciului trebuie să se aplice dispoziţiile Legii, în forma actuală în vigoare. Dacă s-ar accepta poziţia reclamantei, ar însemna că fapta omisivă nu a fost săvârşită încă, că pârâtul ar avea încă obligaţia de a lansa oferta publică, că reclamanta ar fi trebuit sau ar trebui să aştepte o asemenea ofertă, astfel că încă nu a suferit nici un prejudiciu, sau că reclamanta ar putea alege să introducă acţiunea la momentul la care dispoziţiile legale pentru cuantificarea prejudiciului îi sunt mai favorabile, ceea ce nu poate fi acceptat. O asemenea interpretare este contrară dispoziţiilor legale ale art. 203 alineat 1 din Legea nr. 297/2004. Textul de lege prevede obligaţia de a lansa oferta publică cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri, acesta fiind termenul limită pentru executarea obligaţiei. La expirarea termenului legal, s-a produs omisiunea pârâtului, astfel că raportat la această dată se determină legislaţia aplicabilă prezentului litigiu, în conformitate cu prevederile art. 6 Cod civil.

Nu are nici o relevanţă poziţia exprimată de Autoritatea de supraveghere prin adresa emisă la solicitarea reclamantei, cu privire la legislaţia aplicabilă pentru stabilirea prejudiciului, cu atât mai mult cu cât punctul de vedere al Autorităţii este dat cu titlu general, fără nici o referire la situaţia de fapt din prezentul dosar, şi cu atât mai mult cu cât din conţinutul acestui punct de vedere nu rezultă o interpretare contrară celei reţinute de instanţă, aşa cum încearcă reclamanta să susţină.

În conformitate cu prevederile art. 204 din Legea nr. 297/2004:

 „(1) Preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei.

 (2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, preţul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările C.N.V.M., cu luarea în considerare cel puţin a următoarelor criterii:

 a) preţul mediu ponderat de tranzacţionare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei;

 b) valoarea activului net al societăţii, conform ultimei situaţii financiare auditate;

 c) valoarea acţiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaţionale de evaluare.”

Criticile apelantei reclamante, conform cărora calcularea prejudiciului suferit trebuie să se facă raportat la criteriile stabilite la alineatul 2 al articolului de lege menţionat mai sus, nu sunt întemeiate, întrucât, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond şi cum rezultă în mod clar din prevederile legale analizate, dispoziţiile alineatului 2 ale art. 204 se aplică doar în situaţia în care prevederea de la alineatul 1 nu poate fi aplicată, ceea ce nu este cazul în speţă.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 68 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, acest text de lege prevăzând, la rândul său că, la alineatul 1, că preţul în oferta publică de preluare obligatorie este cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă. Potrivit alineatului 3, „prevederile alineatului 1 nu se aplică în cazul în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu au achiziţionat acţiuni ale societăţii subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă …”, caz în care, potrivit alineatului 4, preţul se determină după aceleaşi criterii reglementate şi de art. 204 alineat 2 din lege.

Apelanta reclamantă susţine că, în condiţiile în care pârâtul şi societatea cu care acesta a acţionat în mod concertat nu şi-au îndeplinit obligaţia de a depune oferta publică la CNVM, prevederile alineatului 1 ale art. 204 din Legea nr. 297/2004 nu sunt aplicabile, fiind aplicabile cele ale alineatului 2 al aceluiaşi articol, pentru că, în cazul unei interpretări contrare, ar însemna ca prevederile alineatului 2 să nu se aplice niciodată. De asemenea, susţine că, dacă obligaţia a fost îndeplinită în cele două luni, se plică alineatul 1 al art. 204, iar dacă obligaţia a fost îndeplinită după expirarea celor două luni, se aplică dispoziţiile alineatului 2 al aceluiaşi articol.

O asemenea interpretare a textului de lege analizat nu poate fi primită întrucât legea nu face nici o distincţie în funcţie de îndeplinirea sau nu a obligaţiei de depunere a ofertei, pe de o parte, iar pe de altă parte, dispoziţiile art. 68 alineat 3 din Regulament clarifică situaţia în care se recurge la criteriile reglementate de alineatul 2 al articolului 204 din lege, respectiv situaţia în care ofertantul sau persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat nu au achiziţionat acţiuni ale societăţii subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la C.N.V.M. a documentaţiei de ofertă.

Întrucât în speţă nu s-a depus documentaţia de ofertă, perioada de 12 luni nu poate fi raportată decât la termenul la care exista obligaţia de depunere a ofertei, respectiv 29.02.2012.

Curtea a constatat astfel că dispoziţiile alineatului 2 s-ar putea aplica, în general, în situaţia în care persoana obligată să lanseze oferta publică şi-ar îndeplini obligaţia cu depăşirea termenului legal, iar în cele douăsprezece luni anterioare depunerii documentaţiei nu a făcut nici o achiziţie.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, însăşi reclamanta a solicitat derularea ofertei publice la preţul per acţiune la care SC (S4) SRL a achiziţionat acţiunile la SC (S) SA, astfel încât este evident că reclamanta a înţeles că acesta este preţul la care trebuia făcută oferta şi la care trebuie făcută raportarea pentru cuantificarea prejudiciului, înţelegând astfel că dispoziţiile alineatului 1 al art. 204 sunt incidente, şi nu cele ale alineatului 2.

Schimbarea poziţiei reclamantei, inclusiv pe parcursul derulării procesului, prin solicitările multiple de completare a expertizei cu mai multe variante de calcul al prejudiciului, se datorează dorinţei sale de a obţine o sumă cât mai mare, cu titlu de despăgubiri, iar încuviinţarea de către instanţa de fond a acestor cereri de completare nu leagă instanţa în sensul dorit de reclamantă, respectiv în sensul obligaţiei instanţei de a acorda prejudiciul calculat în varianta dorită de reclamantă, cea care în mod evident îi este cea mai favorabilă.

Instanţa de fond a procedat în mod legal şi temeinic, făcând o aplicare şi interpretare corectă a legii, calculând valoarea prejudiciului în funcţie de criteriul stabilit la art. 204 alineat 1 din Lege. Instanţa de fond a arătat motivele pentru care a procedat astfel, fiind neîntemeiată critica apelantei privind nemotivarea hotărârii.

Nu poate fi primită susţinerea reclamantei conform căreia este ilegal şi imoral să se procedeze la calcularea prejudiciului în funcţie de preţul per acţiune la care SC (S4) SRL a achiziţionat acţiunile, în condiţiile în care aceasta din urmă şi pârâtul au avut o conduită ilicită, prin refuzul de a lansa oferta publică, din moment ce textul legal al art. 204 alineat 1 face trimitere expresă la acest preţ, prevăzând că preţul oferit va fi cel puţin egal cu cel mai mare preţ plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei. De asemenea, nu are nici o relevanţă împrejurarea că în perioada de referinţă nu au existat alte tranzacţii având ca obiect acţiunile societăţii, în afară de cea care a condus la dobândirea poziţiei de control, câtă vreme preţul poate fi determinat prin raportare la preţul plătit cu ocazia acestei unice tranzacţii, iar legea stabileşte drept criteriu tocmai această tranzacţie.

Faţă de dispoziţiile legale clare şi neechivoce ale acestui text de lege privitoare la criteriul aplicat pentru stabilirea preţului, alegaţiile apelantei reclamante referitoare la preţul echitabil sau la preţul serios sunt lipsite de orice suport legal şi nu pot fi acceptate. În ceea ce priveşte scopul urmărit de legiuitor, Curtea a reţinut că interpretarea unui text de lege, inclusiv interpretarea sa teleologică, se impune a fi făcută atunci când acesta nu este clar, ceea ce nu este cazul în speţă.

În speţă, prejudiciul a fost în mod legal cuantificat de instanţa de fond, iar hotărârea pronunţată este legală şi temeinică şi sub acest aspect şi a fost menţinută.

De asemenea, este legală şi temeinică dispoziţia instanţei de fond de a acorda despăgubiri reclamantei numai aferent acţiunilor valorificate de aceasta, nu şi acţiunilor deţinute, nefiind dovedit în cauză că reclamanta a încercat valorificarea diferenţei de acţiuni deţinute, dar nu a reuşit. Este adevărat că dispoziţiile art. 203 alineat 1 prevăd obligaţia de a lansa ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora, însă, în lipsa îndeplinirii acestei obligaţii, nu pot fi acordate despăgubiri aferente tuturor acţiunilor reclamantei, atât celor înstrăinate, cât şi celor deţinute în continuare, întrucât, aşa cum a reţinut instanţa de fond, în cazul acestora din urmă, dacă s-ar acorda despăgubiri, reclamanta s-ar îmbogăţi fără justă cauză, primind şi preţul acţiunilor, dar rămânând şi deţinător al acestora. În cazul acestor din urmă acţiuni, reclamanta nu a suferit nici un prejudiciu determinat sau determinabil.

Examinând criticele formulate de expertul desemnat în cauză, prin apelul său, Curtea a constatat că efectuarea expertizei contabile a fost încuviinţată la termenul de judecată din data de 24.09.2015. La acelaşi termen de judecată s-a solicitat biroului Local de Expertize să comunice o listă cu experţi contabili având specialitatea evaluare societăţi de investiţii şi o listă cu experţi contabili. Din cuprinsul listei depuse la solicitarea instanţei rezultă că domnul expert (E) are specializări în evaluarea proprietăţii imobiliare, evaluări bunuri mobile economie şi totodată este expert atestat ANEVAR în specializarea evaluare întreprinderi. La termenul de judecată din data de 22.10.2015 a fost desemnat domnul expert prin tragere la sorţi şi s-a stabilit în sarcina reclamantei obligaţia de plată a unui avans în cuantum de 1500 lei, fiind achitat de aceasta în data de 23.10.2015.

Printr-o adresă depusă la instanţa de fond pentru următorul termen de judecată, cel din data de 14.01.2016 şi adresată societăţii SC (S4) SRL, domnul expert a adus la cunoştinţa acesteia că nu are calitatea de expert contabil, având studii superioare în domeniul tehnic, însă este membru ANEVAR, în această calitate având şi specializarea de evaluator de întreprinderi, conform diplomei anexate, şi calificarea necesară pentru întocmirea de rapoarte de expertiză/evaluare pentru calculul valorii părţilor sociale sau acţiunilor unor societăţi comerciale sau întreprinderi. Faţă de cele învederate, solicită părţii să îşi exprime poziţia în sensul acordului pentru întocmirea lucrării de expertiză de către domnia sa. O asemenea adresă a fost emisă de domnul expert şi către societatea reclamantă, din moment ce, ca răspuns la cele învederate de expert, prin cererea înregistrată la instanţă pentru termenul de judecată din data de 14.01.2016, reclamanta a solicitat instanţei să dispună înlocuirea expertului desemnat cu un expert contabil. Această cerere de înlocuire a fost soluţionată de instanţă la data de 14.01.2016, în sensul respingerii ei, instanţa considerând că expertul are calificarea necesară pentru întocmirea raportului de expertiză şi luând act de faptul că expertul nu a depus cerere de înlocuire a sa din această calitate.

Curtea a constatat că, pe de o parte, Încheierea de şedinţă din data de 14.01.2016 nu a fost apelată de nici una din părţile dosarului şi nici de către domnul expert, iar pe de altă parte, aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, domnul expert nu a solicitat înlocuirea sa din această calitate, declarându-se competent, faţă de calificările domniei sale, să efectueze expertiza dispusă de instanţă. Or, faţă de aceste aspecte, este neîntemeiată critica apelantului împotriva măsurii instanţei de eliminare a orelor necesare documentării, studiu cadru legal, discuţie cu specialiştii din domeniul juridic, contabil şi chiar tehnic specializat, consultarea specialiştilor din domeniile indicate fiind absolut necesară în opinia expertului, faţă de împrejurarea că domnia sa are pregătirea de inginer - studii superioare. În măsura în care domnul expert s-a declarat competent să efectueze expertiza, invocarea ulterioară a lipsei de calificare şi a necesităţii consultării cu specialişti în domeniu şi solicitarea plăţii unui onorariu pentru această activitate de consultare nu pot fi primite, aceste concluzii impunându-se şi în ceea ce priveşte activitatea de studiere a actelor normative aplicabile cauzei şi societăţii reclamante.

Cu privire la reducerea de către instanţă a orelor necesare studiului dosarului, apelantul arată că s-a deplasat de mai multe ori la instanţă în vederea studierii dosarului, dovadă fiind solicitările scrise adresate compartimentului arhivă, aflate la dosar. Curtea a constatat că domnul expert a studiat dosarul o singură dată, în ziua de 24.11.2016, anterior întocmirii raportului de expertiză, acesta fiind depus la dosar pentru termenul de judecată din data de 15.12.2016, împreună cu nota de calcul onorariu expertiză în valoare de 8.140 lei. În cuprinsul notei de calcul sunt indicate un număr de 12 ore pentru studiul dosarului la arhiva instanţei, ceea ce în mod evident este imposibil, din moment ce programul instanţei este de 8 ore, iar domnul expert s-a deplasat doar o dată în vederea studierii dosarului. Totodată, sunt menţionate un număr de 38 de ore pentru documentare, studiu cadru legal, discuţie cu specialişti, cu privire la care instanţa s-a pronunţat mai sus. Totodată, sunt menţionate cheltuieli indirecte, sub forma unui procent de 5%, în valoare de 352,5 lei, şi un comision către Biroul Local de Expertize în procent de 10%, în valoare de 740,3 lei. Raportul de expertiză este însoţit de un număr de 21 de pagini de calcule privind sumele cuvenite reclamantei, cu dobânzile aferente.

Într-adevăr, în cauză au fost încuviinţate obiecţiuni la raportul de expertiză, dispunându-se completarea acestuia, motiv pentru care domnul expert s-a deplasat din nou la arhiva instanţei în vederea studierii dosarului, în datele de 27.04.2017, 16.05.2017, 07.06.2017 şi 25.10.2017, însă raportat la obiecţiunile încuviinţate de instanţă şi la împrejurarea că în toată această perioadă nu s-au depus acte noi la dosar, iar completarea nu s-a putut efectua din cauza faptului că părţile nu au comunicat expertului documentele solicitate, astfel cum de altfel rezultă chiar din răspunsurile expertului la adresele instanţei, Curtea a reţinut că expertul nu a avut nevoie să studieze dosarul cu ocazia fiecăreia din aceste deplasări, deplasările sale fiind necesare doar pentru a verifica depunerea unor înscrisuri la dosar.

Suplimentul la raportul de expertiză judiciară a fost întocmit de domnul expert şi depus la dosar la termenul de judecată din data de 17.05.2018 şi are un conţinut de 6 pagini, iar completarea la raport a fost depusă pentru termenul de judecată din data de 11.10.2018. Anterior, la data de 12.09.2018, domnul expert depusese nota de calcul onorariu completare expertiză, în valoare de 47.310 lei.

Curtea a constatat că Încheierea din data de 17.12.2018 prin care instanţa de fond s-a pronunţat asupra onorariului aferent completării la raportul de expertiză este legală şi temeinică. Reducerea orelor necesare studiului dosarului la arhiva instanţei şi eliminarea orelor necesare pentru documentare, studiu cadru legal, discuţie cu specialişti, se impuneau faţă de argumentele expuse mai sus. De asemenea, este întemeiată reducerea timpului pentru activitatea de inspecţie bunuri, faţă de conţinutul Notelor de teren întocmite de expert şi depuse la dosar în copie, numărul de 60 de ore fiind unul exagerat, precum şi reducerea timpului pentru redactare corespondenţă şi deplasare la poştă.

Complexitatea lucrării, invocată de apelant, a fost avută în vedere de instanţă, aceasta încuviinţând plata onorariului pentru cele 388 ore necesare elaborării raportului. Eliminarea activităţii de redactare raport este justificată, instanţa reţinând în mod corect că această activitate trebuie inclusă în cea de elaborare, cele două activităţi neputând fi disociate.

Într-adevăr, în urma reducerii numărului de ore aferent efectuării completării la expertiză, rezultă un umăr de 433 de ore pentru care onorariul calculat la un tarif de 75 lei pe oră este de 32.475 lei, şi nu de 24.335 lei cât a acordat instanţa, însă, chiar dacă prin Încheierea din data de 17.12.2018 instanţa de fond nu a arătat motivele pentru care a calculat onorariul la această sumă, prin Sentinţa atacată cu apel, răspunzând solicitării domnului expert de îndreptare eroare materială, a explicat modalitatea de calcul prin care a stabilit această sumă, arătând că nota de calcul onorariu expertiză depusă la 12.09.2018 este o refacere a notei iniţiale de calcul depuse la 08.12.2016 pentru onorariul total de 8.140 lei, această concluzie reieşind din faptul că expertul a cuprins exact aceleaşi activităţi ca în primul decont, activităţi ce nu ar fi fost necesare în situaţia unei completări (exemplu activitatea de studiere a dosarului) şi din faptul că instanţa nu se pronunţase asupra decontului iniţial, fiind încuviinţată diferenţa de onorariu de 6.640 lei abia în şedinţa publică din 11.10.2018. Ca urmare, din suma de 32.475 lei la care expertul ar fi fost îndreptăţit conform orelor lucrate, instanţa a scăzut suma de 8140 lei achitată deja (1.500 lei avans + 6.640 lei diferenţă din decontul iniţial), rezultând o diferenţă de 24.335 lei.

Raportat la considerentele reţinute mai sus de instanţa de apel, s-a constatat că acest calcul efectuat de instanţa de fond este unul corect, iar dispoziţia instanţei de fond este temeinică.

În privinţa cererii de completare formulate de domnul expert, cu privire la cheltuielile indirecte, apelantul critică, în primul rând, lipsa oricăror menţiuni cu privire la aceste cheltuieli în Încheierea de şedinţă din data de 17.12.2018.

Curtea a constatat că, într-adevăr, în cuprinsul Încheierii de şedinţă din data de 17.12.2018, instanţa nu a făcut nici un fel de referire la cheltuielile indirecte, dar nici nu le-a acordat. La fel ca şi în cazul menţionat mai sus, explicaţia instanţei se găseşte în cuprinsul Sentinţei atacate cu apel, instanţa arătând că nu au fost încuviinţate şi cheltuielile indirecte din decontul din 12.09.2018, întrucât acestea se regăseau în decontul iniţial, deja achitat.

În plus, faţă de reţinerile instanţei de fond, Curtea a constatat că cererea de completare formulată de expert nu este întemeiată şi pentru că acesta nu este îndreptăţit la includerea în onorariul cuvenit pentru efectuarea expertizei a comisionului datorat către Biroul Local de Expertize sau a unui procent stabilit unilateral de expert, potrivit aprecierii proprii, asupra onorariului, cu titlu de cheltuieli indirecte. Împrejurarea că alte instituţii ale Statului acceptă această uzanţă, împrejurare nedovedită de domnul expert, doar susţinută, nu leagă în nici un fel instanţa de judecată. În privinţa cheltuielilor de deplasare, expertul este îndreptăţit la plata lor, cu condiţia depunerii dovezilor în acest sens. Or, în speţă, asemenea dovezi nu au fost depuse de apelant.

S-a constatat astfel netemeinicia motivelor de apel invocate de domnul expert.

Faţă de toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 480 Cod de procedură civilă, Curtea de Apel a respins ca neîntemeiate apelurile formulate în cauză, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată.

Faţă de această soluţie, în temeiul art. 453 alineat 2 Cod de procedură civilă, Curtea de apel a compensat cheltuielile de judecată efectuate şi solicitate de părţi în această fază procesuală.

Domenii speta

Spete similare