Anulare Decizie pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Oferte considerate neconforme. Valoare lot. Motive de contestare noi.

Pentru a răspunde exigențelor de legalitate și temeinicie, procesul-verbal și comunicările transmise trebuie să cuprindă motivele concrete care au stat la baza deciziei autorităţii contractante de eliminare din competiție a ofertanților. Simpla trimitere la textele art. 142 alin. (2) și (3) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 și la argumentul că nu s-au justificat prețurile, respectiv că informațiile nu sunt concludente, nu este suficientă pentru a valida legalitatea respingerii ofertelor.

Prin art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, legiuitorul nu a determinat expres procentul, limita sub care o ofertă ar avea un preț sau un cost neobișnuit de scăzut, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare să aprecieze asupra acestui aspect.

Art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 dispune expres că „este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia.”

Prin Decizia nr. 344/C8/195/236 din data de 04.03.2020 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor au fost admise contestațiile SC S.G. SRL nr. 39/3595B/11.02.2020 și SC M. SRL nr. 36410/17.02.2020, în contradictoriu cu SC CEO SA și anulate procesul-verbal intermediar nr. 435/06.02.2020 și actele entității contractante ulterioare lui, inclusiv adresele de comunicare a rezultatului procedurii, în ceea ce privește lotul 1.

A fost obligată entitatea contractantă la reevaluarea celor două oferte pentru respectivul lot, precum și la emiterea unui raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate, a documentației de atribuire și a legislației privind achizițiile sectoriale, în termen de cel mult douăzeci de zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor și aprobarea raportului procedurii, entitatea va comunica celor doi ofertanți rezultatul procedurii, potrivit legislației aplicabile.

A fost încuviințată, în principiu, și respinsă, ca nefondată, cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 52/3595B/21.02.2020, depusă de SC S.G.SRL.

Pentru a decide în acest mod, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reţinut, în esenţă, că motivul de respingere a ambelor oferte îl constituie nejustificarea prețului ofertelor, motiv pe care l-a considerat a fi neîntemeiat.

A mai reţinut că argumentele pe care își construiește complexul pârât decizia de eliminare a ofertanților nu sunt de natură să probeze în mod cert că aceștia nu ar putea presta furnizările licitate în prețurile pe care și le-au asumat prin oferte în condițiile de calitate invocate de pârât. Pe de altă parte, ambele oferte sunt comparabile financiar, comparație în cadrul căreia se ține seama de valoarea totală a ofertelor, nu de valorile componentelor.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, sub nr. 349/54/2020, la data de 20.03.2020, S. CEO S.A. a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 344/C8/195/236 din data de 04.03.2020, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând să se admită plângerea formulată, să se anuleze decizia CNSC, să se constatate că derularea procedurii de achiziţie s-a realizat cu deplina respectare a dispozitiilor legale, că susţinerile contestatoarelor sunt neîntemeiate şi, pe cale de consecinţă, actele petentei sunt temeinice și legale.

A susţinut, în esenţă că, analizând răspunsurile transmise de cei doi ofertanţi şi făcând aplicabilitate dispozitiilor art. 142 din HG 394/2016, comisia de evaluare a concluzionat ca SC M. SRL si SC S.G. SRL nu vor putea îndeplini acordul cadru ce urma să fie atribuit (chiar dacă contractele subsecvente urmau să se perfecteze în urma etapei de reofertare) şi a declarat cele două oferte depuse pentru lotul 1 ca fiind oferte neconforme, în temeiul prevederilor art. 142 alineat 2, respectiv art. 142 alineat 3 din HG 394/2016.

În drept, a invocat prevederile Legii 101/2016 si Legii 99/2016.

Intimata SC S.G. SRL a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii şi menţinerea deciziei pronunţată de C.N.S.C.

Intimata SC M. SRL a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii şi menţinerea deciziei pronunţată de C.N.S.C..

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, la data de 24.03.2020, sub nr. 357/54/2020, petenta M. SRL a formulat plângere împotriva Deciziei CNSC nr. 344/C8/195/236 din data de 04.03.2020, prin care solicită modificarea în parte a acesteia, cu consecința admiterii în tot a Contestației formulate împotriva adresei nr. 337/06.02.2020 de ”Comunicare rezultat evaluare financiară” privind atribuirea acordului cadru de furnizare „Traductoare de debit, nivel, presiune, densitate şi poziție Număr de referinţă: 30267310-2019-169.1”, cod CPV 31711120-0 Transductoare (Rev.2), publicată în SICAP cu nr. CN1016170/19.10.2019, inclusiv în ceea ce privește petitul privind oferta societății S.G. SRL, care viza neconformitatea din punct de vedere tehnic a acesteia și prin care s-a cerut în mod expres reluarea evaluării sale tehnice, cu respectarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice și a cerințelor din documentația de evaluare.

În motivarea plângerii, a arătat că, în mod paradoxal, CNSC a admis ambele contestații, deși acestea aveau o finalitate diferită, având în vedere petitul contestației sale, care viza contestarea calificării societății S.G. SRL în faza de analiză financiară. În concret, a susţinut că CNSC nu s-a pronunțat cu privire la criticile formulate privind oferta S.G. SRL.

Intimata SC S.G. SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulată de petenta SC M. SRL.

Prin încheierea de la 30.03.2020 s-a dispus conexarea dosarului cu nr. 357/54/2020 la dosarul cu nr. 349/54/2020, pentru soluţionarea unitară a plângerilor, având în vedere că au fost formulate împotriva aceleiaşi decizii pronunţată de C.N.S.C..

În cauză, a fost încuviinţată proba cu înscrisuri, înscrisuri depuse la dosarul cauzei.

Analizând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. 1 N.C.proc.civ., excepţia invocată prin întâmpinare de SC M. SRL, de nemotivare a plângerii formulată de autoritatea contractantă, Curtea reţine că este neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Dispoziţiile art. 29 şi 30 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 prevăd că “Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate”, iar “plângerea se formulează în scris, dispoziţiile privind conţinutul contestaţiei prevăzute la art. 10 aplicându-se în mod corespunzător.”

Contrar susţinerii intimatei-petente SC M. SRL, plângerea formulată de autoritatea contractantă S CEO SA conţine elementele prevăzute de art. 10 din Legea nr. 101/2016, motivarea în fapt şi în drept a plângerii, prevăzută de lit. f, regăsindu-se în paginile 4 şi 5 din plângerea formulată, astfel că excepţia invocată va fi respinsă.

Analizând plângerile formulate, Curtea constată că sunt nefondate pentru considerentele ce succed:

Prin anunțul de participare nr. CN1016170, publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice - SEAP la 19.10.2019, autoritatea contractantă SC CEO SA a inițiat o procedură de licitație deschisă în vederea achiziționării de traductoare de debit, nivel, presiune, densitate și poziție, grupate în patru loturi și estimate valoric la 2.859.738 lei, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SEAP la 19.10.2019, alături de anunțul de invitare la competiție.

La procedură, pentru lotul 1 - instrumente de măsurare a debitului, a nivelului și a presiunii lichidelor și gazelor, s-au prezentat doi operatori economici, SC S.G. SRL și SC M. SRL, ale căror oferte au fost respinse de autoritatea contractantă ca neconforme, întrucât societățile nu au justificat în mod corespunzător nivelul scăzut al prețurilor propuse.  Împotriva acestui rezultat, cele două societăți au formulat contestaţii, care au fost soluţionate prin Decizia nr. 344/C8/195/236 din 04.03.2020 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Împotriva acestei Decizii au formulat plângeri la instanţă autoritatea contractantă S CEO SA şi SC M. SRL.

Preliminar analizării aspectelor sesizate prin contestaţiile formulate, Consiliul a reţinut că documentația de atribuire, alcătuită din fișa de date, instrucțiunile pentru ofertanți, caietul de sarcini, formularele necesare și modelul acordului-cadru și al contractului subsecvent de furnizare, la care se adaugă clarificările nr. 4806/11.11.2020 postate în SEAP, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei și-au consolidat forța obligatorie atât pentru entitatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire.

Documentația acceptată implicit de toate societățile ofertante le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispune și art. 88 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale - ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile și cerințele prevăzute în documentația de atribuire, însoțită de DUAE sau alte documente solicitate prin care ofertantul furnizează informații privind îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție stabilite de entitatea contractantă, precum și art. 129 alin. (1) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 - ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanții și-au însușit documentația de atribuire fără rezerve.

Consiliul a luat act că rezultatul evaluării financiare a ofertelor a fost stabilit de entitate prin procesul-verbal intermediar nr. 435/06.02.2020, rezultat comunicat competitorilor în aceeași zi. La 11.02.2020, respectiv la 17.02.2020, SC S.G. SRL și SC M. SRL au reacționat prin formularea contestațiilor la Consiliu și la entitatea achizitoare, în interiorul termenului legal de contestare, de zece zile, calculat potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Motivul de respingere a ambelor oferte este comun - nejustificarea prețului ofertelor, motiv pe care Consiliul l-a determinat a fi neîntemeiat.

Curtea, ca şi Consiliul, reţine că, pentru a răspunde exigențelor de legalitate și temeinicie, procesul-verbal și comunicările transmise trebuie să cuprindă motivele concrete care au stat la baza deciziei autorităţii contractante de eliminare din competiție a ofertanților.

Informațiile necesare nu se regăsesc în comunicările întocmite de autoritatea contractantă, simpla trimitere la textele art. 142 alin. (2) și (3) din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 și la argumentul că nu s-au justificat prețurile, respectiv că informațiile nu sunt concludente, nu este suficientă pentru a valida legalitatea respingerii ofertelor.

Autoritatea contractantă a purtat o corespondență succintă cu ambele ofertante, pe marginea costurilor anumitor „poziții/repere” din oferte, care i-au ridicat suspiciuni, care nu au vizat o eventuală nesustenabilitate a prețurilor ofertantei.

Valoarea prognozată de autoritate a lotului 1 a fost de maximum 2.522.397 lei, iar SC S.G. SRL a participat cu prețul de 2.519.754 lei și SC M. SRL a participat cu prețul de 2.522.391 lei, ambele reprezentând aproximativ 99,9% din valoarea prognozată.

Privite comparativ cu estimarea realizată de autoritate, ofertele de preț nu apar a fi anormal de scăzute, astfel încât să pună în pericol îndeplinirea viitorului acord contractual. Un preț de 99,9% din estimare nu este unul care să ridice suspiciuni legate de imposibilitatea îndeplinirii contractului (acordului-cadru).

Legislația pe linie de achiziție publică (sectorială) nu interzice atribuirea contractului de achiziție publică (acordului-cadru) la o valoare de aproximativ 99,9% din aceea estimată și anunțată de organizatoare, cum sunt prețurile celor două societăţi. Dimpotrivă, legislația promovează libera concurență între operatorii economici, ca premisă a cheltuirii cât mai economicoase a fondurilor publice, respectiv a obținerii obiectului supus competiției la costuri cât mai reduse. Nu este contrară legislației specifice atribuirea acordului-cadru la un preț de 2.519.754 lei sau de 2.522.391 lei, în contextul în care estimarea făcută de organizatoare a fost de 2.522.397 lei.

Prin art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, legiuitorul nu a determinat expres procentul, limita sub care o ofertă ar avea un preț sau un cost neobișnuit de scăzut, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare să aprecieze asupra acestui aspect.

Consiliul a reţinut corect faptul că membrii comisiei de evaluare au apreciat în mod nefondat că prețurile propunerilor financiare (în structura cărora se regăsesc prețurile unitare ale fiecăror repere/ poziții) sunt suspecte, de natură a exclude încadrarea prețurilor ofertate în situația reglementată de art. 222 alin. (1) din Legea nr. 99/2016.

Potrivit art. 222 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, „(1) În cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului sectorial/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, entitatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus.

 (2) Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la:

a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate;

b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor;

c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant;

d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 64 alin. (1);

e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 232;

f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

(3) Entitatea contractantă evaluează informaţiile şi documentele furnizate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi respinge respectiva ofertă numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele prevăzute la alin. (2).

(4) Entitatea contractantă respinge întotdeauna o ofertă atunci când constată că aceasta are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece nu respectă obligaţiile prevăzute la art. 64 alin. (1).

(5) Atunci când entitatea contractantă constată că o ofertă are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, oferta respectivă poate fi respinsă doar din acest motiv numai dacă, în urma clarificărilor solicitate, ofertantul nu a putut demonstra, într-un termen corespunzător stabilit de entitatea contractantă, că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal.

(6) În cazul în care entitatea contractantă respinge o ofertă pentru motivul prevăzut la alin. (5), va informa Comisia Europeană după consultarea cu Consiliul Concurenţei.”

Relevante sunt și dispozițiile din Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Astfel, potrivit art. 133 alin. 1 lit. h din H.G. nr. 394/2016 „(1) În raport cu sarcinile şi responsabilităţile stabilite, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: (...);  h) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, inclusiv verificarea conformităţii cu propunerile tehnice, verificarea aritmetică, verificarea încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului sectorial respectiv, precum şi, dacă este cazul, verificarea încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 222 din Lege;”

Potrivit art. 142 din H.G. nr. 394/2016 „(1) În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitatea îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire.

(2) Explicaţiile aduse de ofertant conform prevederilor alin. (1) vor fi însoţite de dovezi concludente privind elementele prevăzute la art. 222 alin. (2) din Lege, precum şi, după caz, respectiv de documente privind, după caz şi fără a se limita, preţurile ce pot fi obţinute de la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare al personalului ofertantului, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(3) În cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată neconformă.”

Potrivit art. 143 alin. 3 lit. g din H.G. nr. 394/2016 „(3) În condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (...); g) în urma verificărilor prevăzute la art. 222 din Lege se constată că propunerea financiară are un preţ sau conţine costuri neobişnuit de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.”

Dispoziții legale, coroborate cu faptul că SC CEO SA nu a furnizat Consiliului prețurile pieței, „utilizându-se ca referință în acest sens informații cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri”, nu sunt incidente și nu pot sta la baza respingerii ofertelor.

Art. 222 din Legea nr. 99/2016 urmărește să prevină situațiile în care organizatoarea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă, dispoziția legală fiind edictată în favoarea entităților contractante, pentru protejarea lor, respectiv a bugetelor publice pe care le gestionează și a serviciilor publice pe care le prestează, iar nu ca mijloc la îndemâna acelorași entități sau a ofertanților concurenți de a exclude sau pretinde excluderea de la licitații a anumitor ofertanți.

În sprijinul acestui raționament vine chiar norma de aplicare a legii de la art. 143 alin. 3 lit. g din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 - oferta este neconformă dacă, în urma verificărilor, se constată că are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.

Nici prin argumentele de ordin general și nici prin mijloacele de probă depuse, SC CEO SA nu a reușit să facă o asemenea dovadă în fața Consiliului. Nu a dovedit nici că acele costuri care intră în structura prețului global al ofertelor ar periclita în vreun fel derularea corespunzătoare a livrărilor de produse. Pe de altă parte, ele nu pot fi cenzurate de către entitatea contractantă, cât timp se situează în limitele cadrului legal.

În condițiile art. 135 alin. (1) din Constituție, care dispune că economia României este economie de piață, bazată pe libera inițiativă și concurență, înseamnă că prețurile se stabilesc liber pe piață. Similar, la art. 4 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, se prevede expres că prețurile produselor și tarifele serviciilor și lucrărilor se determină în mod liber prin concurență, pe baza cererii și ofertei.

Consiliul a apreciat corect, având în vedere că prețul ofertat de ambele participante este extrem de apropiat față de acela estimat de achizitoare, coroborat cu lipsa oricăror dovezi că prețurile componentelor sunt atât de nesustenabile încât atentează la buna execuție a contractului, că ofertele SC S.G. SRL și SC M. SRL nu se încadrează în categoria celor care ar fi trebuit respinse, cel puțin din perspectiva criticilor de ordin general pe care le aduce SC Complexul Energetic Oltenia SA.

Argumentele autorităţii contractante din decizia de eliminare a ofertanților nu sunt de natură să probeze în mod cert că aceștia nu ar putea presta furnizările licitate în prețurile pe care și le-au asumat prin oferte în condițiile de calitate invocate (prețurile SC S.G. SRL și SC M. SRL sunt apropiate). Drept asigurare a bunei execuții a contractului, viitorul contractant este ținut să prezinte entității o garanție de bună execuție (10% din valoarea contractelor subsecvente care urmează a fi îndeplinite, fără TVA), pe care cea din urmă o poate oricând lichida, dacă apreciază că societatea contractantă nu își respectă obligațiile contractuale, inclusiv de executare a livrărilor la prețurile și nivelul calitativ declarate.

 Consiliul a reţinut că, nici în punctele de vedere asupra contestațiilor, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și art. 249 C.proc.civ., care impun părților să argumenteze și să susțină cu mijloace de probă cele ce afirmă în fața Consiliului, nici SC CEO SA, care a emis procesul-verbal de respingere a ofertelor contestatoarelor, și nici vreuna dintre acestea nu reușesc să probeze că ar exista undeva, în cele opt fișiere care formează documentația de atribuire vreo instrucțiune pentru ofertanți în sensul că nu le este permis, sub sancțiunea respingerii ofertei, să propună, chiar și în limita valorii estimate a contractului, prețuri mai mari sau mai mici pentru anumite repere aferente obiectivului de investiție.

Pe de altă parte, Consiliul a reţinut că ambele oferte sunt comparabile financiar, comparație în cadrul căreia se ține seama de valoarea totală a ofertelor, nu de valorile componentelor. Este foarte probabil ca, la licitații, ofertanții să propună prețuri mai mari la unele componente/articole și, eventual, în compensare, mai mici la altele, politica de prețuri ținând de fiecare ofertant în parte și de condițiile cererii și ofertei. Faptul că un ofertant a înregistrat costuri diferite de cele ale concurentului său și ambele de cele ale entității contractante nu semnifică că a ofertat o soluție financiară diferită ori că nu are capacitatea de a executa contractul în parametrii de calitate doriți de entitate. Totodată, în cazul ofertei SC M.SRL, s-a reţinut că obiectul contractului (acordului-cadru) include mult mai multe componente decât cele două la care s-a oprit entitatea achizitoare (poziția/reperu/ nr. 16 - traductor de nivel FMP57, cod AAACCALCA4CHJ +AAIJJDZ1 și poziția/reperul 56 - traductoare de presiune relativă PMC21-AA1U1NBVXJA), iar comparabilitatea ofertelor ține de ansamblul acestora.

Din parcurgerea actelor care guvernează procedura de achiziție, Consiliul a reţinut că organizatoarea nu a introdus vreo condiționare legată de plafonarea ofertelor la anumite categorii de articole/repere, context în care, nici în etapa de evaluare a ofertelor nu putea recurge la o asemenea condiționare.

Absența oricărei mențiuni asupra plafonării posibilității de ofertare a prețurilor pe categorii de cheltuieli denotă permisiunea de a admite în competiție și operatorii care propun prețuri diferite față de cele la care s-a raportat în etapa de estimare a valorii globale a contractului, permisiune care nu poate fi imputată ofertanților, ci dimpotrivă.

Criteriile de ordin financiar nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o entitate achizitoare, fiind imperativ ca aceasta să asigure încă de la inițiere operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.  Preţurile pieţei, „utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice

sau cotații ale burselor de mărfuri", nu au fost incluse de către organizatoare în documentație și nici în dosarele transmise Consiliului.

În cuprinsul motivării deciziei, Consiliul a indicat şi jurisprudența Uniunii Europene, reţinând faptul că, obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko și alții, C-599/10, EU.C:2012:191, punctul 25, precum și jurisprudența acolo citată). Principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic autorității contractante să respingă o ofertă care îndeplinește cerințele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menționată (Hotărârea Medipac-Kazantzidis, C-6/05, 2007:337, punctul 54).

Curtea menţionează că principiul tratamentului egal şi principiul proporţionalităţii, prevăzute în art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, impun autorităţii contractante obligaţia de a aplica în toate etapele procedurii aceleaşi reguli şi criterii tuturor ofertanţilor economici, de aşa manieră că orice participant la procedură să beneficieze de şanse egale de a dobândi calitatea de contractant.  În Hotărârea din 4 mai 2017 în cauza C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. c/ Województwo Łódzkie, C.J.U.E. a reţinut că: „38. Curtea a precizat însă că articolul 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, în special întrucât necesită în mod vădit o simplă clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 63 şi jurisprudenţa citată). 39. În acest scop, revine autorităţii contractante obligaţia de a se asigura printre altele că cererea de clarificare a unei oferte nu conduce la prezentarea de către ofertantul în cauză a ceea ce în realitate ar fi o nouă ofertă (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 64 şi jurisprudenţa citată).  40. În plus, în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce priveşte posibilitatea de a solicita candidaţilor să îşi clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidaţii în mod egal şi loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecţie a ofertelor şi în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidaţii cărora le-a fost adresată (Hotărârea din 7 aprilie 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, punctul 65 şi jurisprudenţa citată).”

Contrar susţinerilor petentei Societatea CEO SA din plângerea adresată instanţei, Curtea reţine că evaluarea ofertelor SC S.G. SRL și SC M. SRL nu a fost realizată în acord dispozițiile legale arătate, astfel că soluţia C.N.S.C. este legală şi temeinică.

Criticile formulate de petenta SC M. SRL, referitoare la faptul că i-au fost analizate de către Consiliu doar o parte dintre motivele contestaţiei, sunt neîntemeiate.

În speţă, rezultatul evaluării financiare a ofertelor a fost stabilit de entitate prin procesul-verbal intermediar nr. 435/06.02.2020, iar împotriva acestui rezultat SC S.G. SRL și SC M. SRL au formulat contestaţii la Consiliu.

Motivul de respingere a ambelor oferte a fost comun, respectiv nejustificarea prețului ofertelor, astfel că în mod corect Consiliul a analizat acest motiv de respingere a ofertelor.

Prin decizia pronunțată, C.N.S.C. a examinat actul atacat din punct de vedere al legalității și temeiniciei, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 26 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, cu respectarea dispoziţiilor art. 26 alin. 1 din aceeaşi lege.

Petenta a formulat în contestaţie supoziţii legate de firma concurentă, de specificaţiile tehnice, de clasa preciziei de măsurare şi de costurile de achiziţie, aşa cum a menţionat şi Consiliul în decizia contestată.

În art. 10 din Legea nr. 101/2016 sunt prevăzute elementele pe care trebuie să le conţină contestaţia, printre acestea regăsindu-se şi obiectul contestaţiei, motivarea în fapt şi în drept a contestaţiei, precum şi mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil (lit. e, f şi g.), elemente care sunt supuse analizei Consiliului.

Consiliul a reţinut corect că motivele de contestare noi (neregulile nou invocate), pe care SC M. SRL le-a formulat la 24.02.2020 în notele scrise, sunt inadmisibile, nefiind supuse în prealabil discuției cu entitatea contractantă prin intermediul contestației. În acest sens este și art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, care dispune expres că „este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare și/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestație ulterior termenului legal de formulare a acesteia.”

Potrivit art. 27 alin. 5 lit. b din Legea nr. 101/2016 „Hotărârea Consiliului cuprinde: (...); b) considerentele, în care se arată obiectul contestaţiei şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de Consiliu pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor;”

Contrar susţinerilor petentei din plângerea formulată, din considerentele deciziei C.N.S.C. se constată că au fost analizate problemele care au fost supuse analizei Consiliului, motivarea răspunzând exigenţelor legale, fiind arătate considerentele care au dus la adoptarea soluţiei, măsurile fiind justificate în raport de susţinerile părţilor din cererile formulate şi de obiectul probaţiunii, C.N.S.C. făcând o corectă aplicare a dispoziţiilor legale aplicabile speţei.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că decizia Consiliului este legală şi temeinică, criticile petentelor fiind neîntemeiate, astfel că în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, va respinge plângerile ca nefondate.

În temeiul art. 453 N.C.proc.civ., în raport de considerentele prezentate şi soluţia dată, SC M. SRL urmează a suporta cheltuielile de judecată efectuate în ambele dosare care au fost conexate, astfel că vor fi respinse cererile privind acordarea cheltuielilor de judecată.

(decizia nr. 446 de la 30 martie 2020 - Curtea de Apel Craiova, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, rezumat judecător Liliana Mădălina Dună)

Domenii speta

Spete similare