Anulare Decizie pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. Calitate procesuală în faţa instanţei. Prelungire valabilitate ofertă

Autoritatea contractantă are calitate procesuală pasivă în procedura plângerii în faţa instanţei formulată în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, faţă de cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Aplicare şi interpretare corectă a dispoziţiilor art. 124 alin. 3 din H.G. nr. 395/201 de către C.N.S.C. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.

În cadrul unei proceduri, ofertanţii trebuie să depună toate diligenţele pentru a-şi conserva calitatea de participant la procedură, inclusiv prelungirea periodică a garanţiilor de participare la licitaţie şi a ofertelor.

Prin Decizia nr. 2245/C3/2473 din data de 11.12.2019, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de SC  E. în contradictoriu cu Consiliul Local A.

În esenţă, CNSC a reţinut că petenta nu a depus toate diligenţele în vederea obținerii prelungirii poliței de asigurare, iar pe de altă parte, nu a putut reţine ca întemeiată susținerea generală privind imposibilitatea prelungirii unui document care nu mai este în perioada de valabilitate.

Împotriva Deciziei nr. 2245/C3/2473 din data de 11.12.2019, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a formulat plângere petenta Asocierea E. prin lider S.C. E., prin care a solicitat să se admită plângerea, să se modifice decizia atacată şi să se anuleze adresa nr. 4409/12.11.2019 emisa de către Autoritatea Contractantă, precum şi a tuturor actelor subsecvente acesteia.

În motivarea plângerii, în esenţă, petenta a apreciat Decizia CNSC ca fiind fundamentată pe argumente contradictorii, arătând pe de o parte că dificultatea invocată de petentă ar fi putut fi reținută de Consiliu ca pertinentă dacă ar fi demonstrat că a depus toate diligenţele în vederea prelungirii poliței de asigurare, iar pe de altă parte, că petenta se prevalează de utilizarea incorectă de către autoritatea contractantă, a sintagmei „prelungire”. Așadar, cu toate că reţine că în mod eronat autoritatea contractantă le-a solicitat „prelungirea” poliței de asigurare, a cărei valabilitate expirase la data de 26.10.2019, CNSC-ul trece cu vederea această eroare şi apreciază neîntemeiată contestația petentei. În cauză sunt incidente dispozițiile art. 124 din HG nr. 395/2016. A arătat că, autoritatea contractantă care descalifică un participant pentru că nu a prelungit garanția de participare se prevalează de propria culpă, respectiv nerespectarea obligației care îi incumbă conform dispozițiilor art. 124 alin. 2 teza a II-a din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, iar sancțiunea conduitei autorității constă în nerecunoașterea dreptului autorității de a descalifica participantul pentru nereușita de prelungire a valabilității garanției de participare. Consideră ca fiind abuzivă şi nelegală decizia autorității contractante de a le solicita prelungirea valabilității garanției de participare la o dată ulterioară expirării acesteia şi fără a justifica vreo situație excepțională, încălcând prevederile art. 124, alin. 3 din HG 395/2016 cu modificările şi completările ulterioare, motiv pentru care a solicitat să se admită plângerea şi să se desfiinţeze decizia CNSC atacată.

La data de 10.01.2020, Comuna A. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii în totalitate şi continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Examinând plângerea, prin prisma motivelor formulate şi dispoziţiilor legale incidente în cauză şi cu prioritate excepţia invocată, Curtea constată următoarele:

Potrivit art. 29 din Legea nr. 101/2016 „Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.”

Potrivit art. 31 alin. 1 din Legea nr. 101/2019 „(1) Partea care formulează plângerea este obligată să comunice, în termenul prevăzut la art. 29, o copie de pe aceasta, precum şi de pe înscrisurile doveditoare şi celeilalte/celorlalte părţi implicate în procedura de contestare în faţa Consiliului, depunând dovada de comunicare în faţa instanţei până la primul termen de judecată.”

În speţă, prin Decizia nr. 2245/C3/2473 din data de 11.12.2019, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de SC E. în contradictoriu cu Consiliul Local A..

Părţile în procedura din faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiei au fost contestatoarea Asocierea E. prin lider S.C. E. şi Consiliul Local A., în calitate de autoritate contractantă, ci nu Comuna A. care nu are calitate procesuală pasivă în procedura plângerii în faţa instanţei formulată în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, faţă de cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Curtea reţine că, în vederea atribuirii unui contract de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuție aferent investiției Asfaltare străzi de interes local în comuna A., județul Dj”, Consiliul Local A., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură simplificată, prin publicarea în SEAP, la data de 10.06.2019, a anunțului de participare simplificat nr. SCN1045461, precum și a documentației de atribuire.

După anularea primului rezultat al evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a continuat procedura de atribuire, solicitând clarificări.

Considerând abuzivă și nelegală decizia autorității contractante de a-i solicita prelungirea valabilității garanției de participare, la o dată ulterioară expirării acesteia, SC E. a formulat contestație, solicitând anularea solicitării de clarificări nr. 4409/12.11.2019 și obligarea autorității contractante la emiterea unei noi solicitări, privind garanția de participare la procedură și, ulterior, a unei solicitări de clarificări privind oferta depusă.

S.C. E. a formulat, în precedent, și contestația ce viza primul rezultat al procedurii, cererea contestatoarei fiind admisă de Consiliu, prin Decizia nr. 1831/C3/1955 din 18.10.2019 autoritatea contractantă fiind obligată la reevaluarea ofertei contestatoarei.

Potrivit art. 124 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice „(1) Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant.

(2) Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să cuprindă toate etapele până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru.

 (3) Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire. În cazul în care un operator economic nu se conformează acestei solicitări, oferta sa va fi respinsă ca fiind inacceptabilă.”

În analiza contestației, Consiliul a considerat a fi relevante prevederile art. 124 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 şi a constatat că, în procedura de față, în mod corect, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților implicați prelungirea garanției de participare și a valabilității ofertelor.

Prin adresa nr. 4409/12.11.2019, comisia de evaluare a solicitat și petentei prelungirea valabilității ofertei și a garanției de participare, cu 60 de zile. Prelungirea a fost solicitată odată cu alte clarificări referitoare la propunerea tehnică, la care ofertantul a răspuns în 15.11.2019.

Atât în faţa Consiliului, cât şi în faţa instanţei, petenta a susținut că este imposibil de prelungit un document care nu mai este în perioada de valabilitate, fiind pusă în dificultate, nemaiputând obține o prelungire a garanţiei de participare, ci numai emiterea unei garanții noi.

În ceea ce privește garanția de participare, Consiliul a constatat că în Polița de asigurare de garanție necondiționată (care a expirat), emisă de Certasig, pentru asocierea E. (semnată de liderul E.), sunt menționate următoarele, la secțiunea 7. Valabilitatea poliței de asigurare (perioada asigurată): (...) 7.1 Data expirării valabilității Poliței de asigurare poate fi prelungită numai cu acordul Asigurătorului, la solicitarea expresă a Beneficiarului și/sau Asiguratului, notificată în scris Asigurătorului.

Consiliul a reţinut că, deși în polița de asigurare există această clauză de prelungire a valabilității garanției, E. SA nu a făcut dovada niciunei notificări în acest sens. Consiliul a mai reţinut că dificultatea invocată ar fi putut fi reținută ca pertinentă dacă ofertantul ar fi demonstrat că a depus toate diligențele în vederea obținerii prelungirii poliței de asigurare. Însă, nici către autoritatea contractantă, și nici către CNSC, ofertantul nu a prezentat vreo corespondență purtată cu Certasig, prin care asigurătorul să-i fi refuzat aplicarea prevederilor art. 7.1 din polița de asigurare.

Aşadar, în poliţa de asigurare există clauza de prelungire a valabilităţii garanţiei, dar petenta nu a făcut dovada niciunei notificări în acest sens şi nici nu a prezentat răspunsul asiguratorului.

Necesitatea emiterii unei garanții noi, aşa cum susţine contestatorul, ar fi trebuit să fie reclamată de către Asigurător, și nu presupusă de către ofertant. Dacă ar fi primit un astfel de răspuns de la emitentul poliței, ofertantul ar fi avut dreptul să solicite achizitorului o prelungire a termenului de prezentare a garanției de participare. În acest sens, Consiliul a reţinut corect că ofertantul nu a făcut niciun demers.

Dacă ofertantul ar fi considerat necesar un termen suplimentar pentru emiterea garanției putea să-l solicite de la autoritatea contractantă, nu să refuze constituirea acesteia. Un astfel de demers ar fi fost în beneficiul său, pentru a rămâne ofertant în prezenta procedură de atribuire.

Petenta avea cunoştinţă că procedura este în desfăşurare şi oferta sa va fi reevaluată, aşa cum este specificat în decizia CNSC care îi fusese comunicată. Astfel, petenta dispunea de toate premisele şi informaţiile de care avea nevoie pentru a se asigura că oferta sa şi garanţia de participare sunt valabile pe toată durata procedurii.

În cadrul unei proceduri, ofertanţii trebuie să depună toate diligenţele pentru a-şi conserva calitatea de participant la procedură, inclusiv prelungirea periodică a garanţiilor de participare la licitaţie şi a ofertelor.

Consiliul a constatat că, în fapt, pentru a nu răspunde la garanția de participare și valabilitatea ofertei, petenta a folosit, drept pretext, utilizarea incorectă a sintagmei „prelungire”, de către autoritatea contractantă.

Pe de altă parte, Consiliul a observat că petentul a justificat doar dificultatea prelungirii garanției de participare, nu și a ofertei. Or, prelungirea valabilității ofertei constituie o acțiune proprie a ofertantului, nefiind ținut de acordul niciunei altei entități.

Consiliul nu a putut reține ca întemeiată nici susținerea, generală, a contestatorului privind imposibilitatea prelungirii unul document care nu mai este în perioada de valabilitate.

Într-adevăr, teza întâi a art. 124 alin. 3 din H.G. prevede că, atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii.

Însă, criticile petentei privind obligaţia autorităţii contractante de a stabili o altă durată a procedurii nu pot fi analizate în prezentul litigiu, potenţialele aspecte de nelegalitate trebuind contestate în alte condiţii.

Aşa cum rezultă din teza a doua, a aceluiaşi articol, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.

În speţă, având în vedere prelungirea în timp a procedurii ca urmare a unei prime contestaţii,  autoritatea contractantă a solicitat, în temeiul art. 124 alin. 3 din H.G. nr. 395/2016, prelungirea valabilităţii ofertelor şi a garanţiilor de participare tuturor participanţilor în procedură, indicând tuturor acelaşi termen de răspuns, autoritatea contractantă respectând principiul tratamentului egal faţă de ofertanţi.

Curtea constată că susţinerile petentei referitoare la imposibilitatea prelungirii garanţiei de participare sunt neîntemeiate, deoarece rezultatul acestei acţiuni este o consecinţă a conduitei culpabilă a petentei, care trebuia să depună toate diligenţele pentru a-şi păstra calitatea de participant în procedură şi a-şi menţine valabilă oferta.

Contrar susţinerilor petentei din plângerea formulată, Curtea constată că C.N.S.C. a făcut o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor art. 124 alin. 3 din H.G. nr. 395/2016.

Întrucât petenta nu a dat curs solicitării autorităţii contractante şi nu şi-a prelungit garanţia de participare, în mod corect Consiliul a constatat că nu sunt motive de anulare a solicitării de clarificări nr. 4409/12.11.2019 şi în temeiul art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul a respins contestația formulată de S.C. E. în contradictoriu cu Consiliul Local A., ca nefondată.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că decizia Consiliului este legală şi temeinică, astfel că în temeiul art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, Curtea va respinge plângerea formulată de petentă ca nefondată, petenta urmând a suporta cheltuielile de judecată efectuate.

(decizia nr. 180 de la 27 ianuarie 2020 - Curtea de Apel Craiova, Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, rezumat judecător Liliana Mădălina Dună)

Domenii speta

Spete similare