Lipsa calităţii procesuale pasive a Biroului Executorului Judecătoresc în cadrul contestaţiei la executare

Prin sentinţa civilă nr. 1334/26.04.2013 pronunţată de Judecătoria Oneşti în dosarul nr. 39094/301/2012 a fost respinsă excepţia lipsei calităţii de reprezentant a avocatului creditorului invocată de contestatoarea S.C. O.P. S.A., a fost admisă excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a BEJ B.J. şi respinge faţă de acesta acţiunea ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a fost respinsă excepţia tardivităţii. A fost respinge contestaţia ca nefondată şi au fost menţinute formele de executare: somaţia nr. 142/2012 emisă de BEJ B.J. în 26.07.2012, procesul verbal nr. 142/26.07.2012, raportul de expertiză judiciară M.O. emisă în dosar nr. 142/2012, adresa 47618/1.08.2012 emisă de BEJ B.J. în dosar 142/2012. A fost obligată contestatoarea la cheltuieli de judecată reprezentând onorariu avocat în cuantum de 1000 lei către intimatul M.V. şi 300 lei către BEJ B.J.

Pentru a pronunţa sentinţa de mai sus instanţa de fond a reţinut următoarele:

„Faţă de excepţia necompetenţei teritoriale exclusive invocate din oficiu la termenul de judecata din 25.09.2012, instanţa reţine următoarele:

Contestatoarea SC O.P. SA Bucureşti a formulat contestaţie la executare specificând în mod concret actele de executare a căror anulare o solicită: somaţia nr. 142/2012, raportul de expertiză contabilă, adresă de înfiinţare a popririi  către B. SA Bucureşti.

Primul motiv de nelegalitate a formelor de executare invocat de către contestatoare priveşte faptul că ar exista o dublă executare în privinţa aceluiaşi creditor, titlu executoriu, întrucât suma datorată ar fi fost deja executată silit, ca urmare a înfiinţării popririi asupra conturilor bancare ale SC O. deschise la B. SA Bucureşti.

Având în vedere că potrivit art. 400 Cod procedură civilă contestaţia la executare se introduce la instanţa de executare iar conform art. 373 instanţa de executare este Judecătoria în circumscripţia căreia se face executarea şi că executarea se face prin poprirea conturilor contestatoarei la B. Bucureşti din circumscripţia Judecătoriei Sector 3 Bucureşti a fost admisă prin s.c. nr. 2871/2012 excepţia necompetenţei teritoriale şi declinată competenţa în favoarea Judecătoriei Sector 3 Bucureşti.

Ulterior introducerii contestaţiei înregistrată sub nr. 4234/3.08.2012 S.C. O.P. introduce o nouă contestaţie cu o nouă motivare identică-mai precis o copie xerox care a fost înregistrată pe rolul Judecătoriei Oneşti sub nr. 4709/23.08.2012.

La termenul din 13.11.2012 s-a avut în vedere că părţile atât din dosarul nr. 4234 cât şi din dosarul 4709 sunt aceleaşi în aceeaşi calitate şi privesc aceleaşi forme de executare s-a admis excepţia litispendenţei în baza art. 164 Cod procedură civilă, a fost scoasă cauza de pe rol şi trimisă la Judecătoria Sector 3 Bucureşti pentru a fi conexată la dosar nr. 4234 înregistrată pe rolul Judecătoriei Sector 3 Bucureşti sub nr. 39094/301/2012.

Instanţa menţionată a fost sesizată cu contestaţie la executare atât împotriva intimatului M.V. cât şi împotriva a încă unui număr de 19 creditori fiind înregistrată sub nr. 37211/301/2012. Acest dosar a fost conexat la termenul din 28.02.2013 la dosarul nr. 39094/301/2012.

La acelaşi termen a fost conexat şi dosarul Judecătoriei Oneşti nr. 4709/270/2012 şi prin s.c. nr. 2943/2013 s-a dispus disjungerea cauzei având ca obiect contestaţia la executare prin poprire rămasă în competenţa Judecătoriei Sector 3 Bucureşti şi declinarea competenţei privind contestaţia împotriva actelor de executare silită imobiliară asupra imobilelor situate pe raza de activitate a Judecătoriei Oneşti în favoarea acestei instanţe.

Din ansamblul actelor depuse la dosar se reţine următoarea situaţie de fapt:

Prin decizia civilă nr. 698/2011 a Curţii de Apel Bacău contestatoarea a fost obligată la plata cotei de profit de 5% proporţional cu perioada lucrată de intimat şi alţi creditori în perioada 2005-2007 reactualizată cu indicele de inflaţie la data plăţii.

Intimatul prin avocat s-a adresat BEJ B.J.

Judecătoria Oneşti prin încheierea din 26.06.2012 a încuviinţat executarea silită.

După încuviinţare s-a efectuat o expertiză contabilă care a stabilit că suma cuvenită intimatului este de 9108 lei.

Contestatoarei i-a fost comunicată expertiza şi a formulat obiecţiuni în cadrul contestaţiei la executare, dar nu a indicat care sunt erorile de calcul, care ar fi suma calculată greşit, a depus date şi situaţii la modul general şi un calcul irelevant pentru toţi salariaţii sau foştii salariaţi, dar fără a indica care este suma de plată pentru intimat.

Textul art. 3712 alin.2 Cod procedură civilă stabileşte, că sumele vor fi calculate de organul de executare, astfel că expertul este doar un auxiliar al acestuia. Expertul a avut în vedere legislaţia, hotărârile AGA ale creditoarei dar şi algoritmul menţionat în alte dosare ale Curţii de Apel Bacău în care litigiile au avut acelaşi obiect.

Potrivit dispoziţiilor art. 379 Cod procedură civilă nici o urmărire asupra bunurilor mobile sau imobile nu poate avea loc decât pentru o creanţă certă, lichidă şi exigibilă. În condiţiile în care titlul executoriu instituie obligaţia generică, în sarcina contestatoarei de plată a unor drepturi băneşti, revine organului de executare obligaţia de a cuantifica cuantumul creanţei în temeiul art. 3712 alin. 1 Cod procedură civilă.

De asemenea textul art. 3712 alin.2 Cod procedură civilă permite organului de executare să calculeze cuantumul sumelor stabilite prin titlul executoriu, astfel că acesta, la rândul său, poate apela la părerea unui specialist atunci când consideră necesar. Aceasta este şi situaţia în speţă, executorul judecătoresc solicitând unui expert contabil efectuarea calculelor, potrivit titlului executoriu şi nu unor obiective stabilite de părţi.

La stabilirea certă a sumei datorate expertul a avut în vedere şi Hotărârea AGA privind profitul realizat pe perioada 2005-2007.

Aşadar motivul invocat de contestatoare cu privire la calculul creanţei nu este întemeiat.

De asemenea nu este întemeiat nici primul argument din motivarea acţiunii în sensul că suma datorată intimatului a fost achitată, nefăcându-se nici o dovadă în acest sens.

În baza titlului executoriu şi a raportului de expertiză BEJ B.J. a format dosarul de executare nr. 128-149/2012 şi prin procesul verbal încheiat la 4.07.2012 a stabilit cheltuieli de executare potrivit art. 3717 Cod procedură civilă, care constituie titlu executoriu.

Contestatoarea susţine că aceste cheltuieli sunt exagerate.

Cheltuielile sunt în limitele prevăzute de OMJ nr. 550/2006 astfel că instanţa constată că sunt legale şi cuprinse în limitele prevăzute de lege.

A fost emisă somaţia de plată nr. 128-149 la data de 4.07.2012 (fila 39 dosar) şi procesul verbal de situaţie din 30.07.2012.

Din procesul verbal încheiat la 10.07.2012 (fila 40) rezultă că aceste acte de executare au fost primite de contestatoare la data de 10.07.2012. Contestaţia la executare nu este făcută împotriva acestor acte.

Ulterior executorul judecătoresc a încheiat un nou proces verbal de stabilire a cheltuielilor de executare cu nr. 142 la 26.07.2012, o nouă somaţie cu acelaşi număr şi la aceeaşi dată (fila 43,44 dosar).

În contestaţia înregistrată sub nr. 4234 contestatoarea solicită anularea acestor acte de executare iar în contestaţia înregistrată sub nr. 4709/23.08.2012 solicită anularea somaţiei imobiliare emisă la 6.08.2012 şi a procesului verbal de situaţie din 30.07.2012.

La termenul din 23.04.2013 contestatoarea a ridicat excepţia lipsei calităţii de reprezentant al creditorului arătând că S.C. U. şi A. s-a dizolvat.

Avocaţii B.T. şi D.D. au invocat excepţia tardivităţii contestaţiei motivat de faptul că se contestă însăşi executarea silită faţă de data de 10.07.2012 când s-au comunicat primele somaţii, contestaţia este tardiv introdusă. Contestatoarea nu contestă aceste acte şi pe cele încheiate la 26.07.2012 şi ulterioare.

La cererea părţilor pentru depunerea concluziilor scrise s-a amânat pronunţarea.

Întrucât avocat D. a depus împuternicire avocaţială (fila 74) pentru intimat urmează a fi respinsă excepţia nereprezentării invocată de contestatoare.

Se constată întemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a BEJ B.J. urmând a fi admisă.

În ce priveşte excepţia tardivităţii, întrucât contestatoarea a cerut anularea actelor de executare încheiate la 26.07.2012 şi nu cele încheiate la 4.07.2012, iar contestaţia a fost înregistrată la 3.08.2012 urmează ca în baza art. 401 Cod procedură civilă să fie respinsă excepţia tardivităţii. Analiza actelor emise la 4.07.2012 nefiind cerută de contestatoare exced cadrului procesual.

Pe fondul cauzei instanţa reţine că actele de executare au fost întocmite cu respectarea dispoziţiilor legale, aşa cum au fost analizate mai sus, atât sub aspect formal cât şi pe fond.

De asemeni faţă de motivul invocat de contestator în sensul că suma datorată a fost executată de 2 ori instanţa reţine că nu s-a făcut în nici un mod dovada în acest sens. Nici pe rolul Judecătoriei Oneşti nici pe rolul Judecătoriei sector 3 Bucureşti.

Urmează a se respinge contestaţia şi a se menţine formele de executare.

În temeiul art. 274 Cod procedură civilă va fi obligată contestatoarea la plata cheltuielilor de judecată conform chitanţelor depuse la dosar către intimat şi BEJ B.J..”

Împotriva sentinţei civile nr. 1334/26.04.2013 pronunţată de Judecătoria Oneşti în dosarul nr. 39094/301/2012 intimatul B.E.J. „B.J.” şi contestatoarea S.C. O.P. SA. Recursurile au  fost înregistrat pe rolul Secţiei I civilă a Tribunalului Bacău sub nr. 39094/301/2012* ca urmare a trimiterii spre competentă soluţionare de către  Secţiei II civilă  şi contencios administrativ şi fiscal a Tribunalului Bacău prin încheierea pronunţată în data de 12.11.2013 în dosarul nr. 39094/301/2012.

I. În motivarea recursului declarat de S.C. O.P. SA se arată următoarele:

-Instanţa de fond nu a analizat motivul contestaţiei referitor la executarea anterioară prin poprire pe conturile deschise la Bănci a aceluiaşi titlu executoriu în cadrul dosarelor de executare silită  nr.1052/2011-1146/2011 deschise la BEJ „B.J.”. Recurenta a precizat că a contestat fiecare dosar de executare  şi a obţinut în cadrul dosarului nr. 5357/260/2011, suspendarea provizorie a executării silite până la soluţionarea cererilor de suspendare din cadrul contestaţiilor la executare.

-Creanţa care se execută nu este certă , lichidă şi exigibilă, expertul desemnat în procedura de executare silită avea obligaţia de a respecta dispoziţiile legale şi pe cele din contractele colective de muncă;

- SCA U. şi A. a funcţionat nelegal în perioada 01.01.2010-03.02.2013;

 - instanţa de fond trebuia să constate ivit conflictul de competenţă dintre judecătoria Oneşti şi Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti şi să trimită cauza la ICCJ. Instanţa de fond a încălcat normele procedurale privind competenţa teritorială, competentă să soluţioneze cauza este Judecătoria Sectorului 3 Bucureşti, s-au încălcat astfel dispoziţiile legale privind competenţa teritorială a instanţei de judecată întrucât  executarea silită  urmează a fi efectuată la terţul poprit  ,  al  cărui  sediu  se află în circumscripţia teritorială  a  Judecătoriei Sectorului  3  Bucureşti iar instanţa competentă din  punct de vedere  teritorial să judece prezenta contestaţie la executare este Judecătoria Sectorului  3  Bucureşti faţă de dispoziţiile art. 373 alin.2 CPC, art. 453 alin.1 CPC, art. 7-9 din Legea nr. 188/2000;

 -  lipsa încuviinţării executării silite pronunţată de către instanţa de executare, întrucât BEJ B.J. a obţinut încuviinţarea executării silite la Judecătoria Oneşti şi nu de la instanţa de executare Judecătoria sectorului 3 Bucureşti, având în vedere că terţul poprit B. SA are sediul în circumscripţia teritorială a acestei instanţe de judecată.

-Executorul judecătoresc B.J. a fost chemat în judecată tocmai în considerarea capătului de cerere privind întoarcerea executării silite, recurenta-contestatoare fiind de acord că, în rest, acesta nu are calitate procesuală pasivă;

-Se invocă cauza Beian împotriva României Judecătoria Oneşti pronunţând admiţând o acţiune identică în dosarul nr.4642/270/2012;

-Se invocă cuantumul excesiv al cheltuielilor de executare în ceea ce priveşte onorariul de avocat în faza executării silite ,solicitându-se reducerea acestora în baza art.274 al.3 Cod proc.civilă.

În drept se invocă dispoziţiile art. 299, 304 pct.5 şi art.312 Cod de procedură civilă.

Intimatul M.V. nu a formulat întâmpinare dar a depus concluzii scrise  solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. În motivarea recursului declarat de B.E.J. „B.J.”  contestatoare  se arată că deşi în hotărâre instanţa nu face vorbire de o reducere a onorariului avocatului care l-a reprezentat, obligă contestatoarea la doar 300 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat, iar conform chitanţei din dosarul nr. 4709/270/2012(fila 37) mai este plătită avocatului şi suma de 400lei onorariu.

În drept invocă dispoziţiile art. 304 pct.7 şi 9 cod de procedură civilă.

Referitor la motivele de recurs formulate de recurenta SC O.P. SA , acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a analizat toate motivele contestaţiei la executare , inclusiv motivul referitor la executarea anterioară a debitului prin poprire, reţinând  că nu s-a făcut nicio dovadă în sensul că suma datorată intimatului a fost achitată. De altfel tribunalul reţine că , deşi într-adevăr a existat o  executare silită anterioară privind acelaşi titlu executoriu şi acelaşi creditor, aceasta a făcut obiectul contestaţiei la executare în dosarul nr.5431/260/2011 unde s-a admis contestaţia la executare şi au fost anulate toate actele de executare şi s-a dispus întoarecerea executării silite, sentinţă ce  a rămas irevocabilă.

În ceea ce priveşte caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei, acesta rezultă neîndoielnic din cuprinsul titlului executoriu, stabilirea unei sume determinabile şi nu determinate în hotărârea judecătorească a cărei executare se cere  neavând nici o consecinţă asupra caracteristicilor mai sus arătate.

Potrivit art.3712 al.2 Cod proc civilă, în cazul în care prin titlul executoriu au fost acordate dobânzi, penalităţi sau alt sume, fără să fi fost stabilit cuantumul acestora, ele vor fi calculate de organul de executare , potrivit legii.

Prin urmare ,determinarea sumei ce trebuie executată urmează să se facă în cazul de faţă de către executorul judecătoresc în baza unei expertize contabile, ceea ce s-a şi făcut.

În ceea ce priveşte modul de calcul al sumelor datorate prin raportul de expertiză contabilă efectuat în faza de executare silită , instanţa constată că din cuprinsul acestuia rezultă calcularea impozitului şi a contribuţiilor de asigurări sociale datorate , expertul stabilind că totalul reţineri pentru bugetul de stat suma datorată este de  2681lei.

În ceea ce priveşte nelegala funcţionare a SCA U. şi A. , tribunalul constată că şi acest motiv de recurs este neîntemeiat. Desfiinţarea formei asociative U. şi A. ca urmare  a suspendării din funcţie a unuia dintre avocaţii asociaţi nu are nicio consecinţă juridică asupra actelor juridice încheiate de către celălalt asociat, adică de doamna avocat D.D., întrucât aceasta putând să-şi desfăşoare activitatea ,nefiind suspendată din funcţia de avocat.

Or, aceasta prin delegaţia depusă la dosar la instanţa de fond (fila 17 dosar 4709/270/2012, fila 74 dosar nr. 4234/270/2012, fila 32 dosar nr.37211/301/2012) a făcut dovada deplină  a calităţii sale de reprezentant al intimatului M.V.

În ceea ce priveşte cauza Beian invocată , instanţa reţine că, recurenta contestatoare nu a dovedit existenţa unei practici constante, a  unor soluţii diferite bazate pe situaţii de fapt şi drept identice şi oricum în sistemul nostru de drept  practica judiciară nu este izvor de drept.

Pe de altă parte în cauza Tivodar împotriva României Curtea Europeană a statuat că existenţa unor decizii jurisprudenţiale divergente este o consecinţă inerentă a unui sistem judiciar constituit din mai multe instanţe care soluţionează irevocabil litigii, provenite din raza lor de competenţă teritorială. Mai mult, Curtea admite că astfel de divergenţe pot apărea chiar şi în cadrul aceleiaşi jurisdicţii. Aceste realităţi, nu constituie ele însele şi în mod direct o violare a Convenţiei. Criteriul de bază care ghidează Curtea în a statua dacă aceste soluţii contrare, pronunţate în situaţii de fapt şi de drept similare, constituie o încălcare a articolului 6 alineat 1 din Convenţie, este verificarea caracterului „profund şi persistent” a acestor soluţii divergente, precum şi identificarea existenţei la nivel intern a unui mecanism apt să unifice practica judiciară.

În ceea ce priveşte calitatea procesuală pasivă a BEJ instanţa reţine că , după cum corect a reţinut şi instanţa de fond acesta nu are calitate procesuală pasivă, organul de executare neavând interese proprii în cadrul executări şi îndeplinind un serviciu de interes public. Iar în cadrul cererii de întoarcere a executării silite această calitate procesuală nu apare , sumele nefiind încasate de către executorul judecătoresc  în nume propriu ci pentru creditor .

De altfel,  aşa cum s-a reţinut şi în considerentele deciziei nr. 5/2012 pronunţată de ÎCCJ într-un recurs în interesul legii, dat fiind că întoarcerea executării este în fapt o reluare a "drumului executării", însă în sens invers  prin restabilirea situaţiei anterioare executării săvârşite, aceasta este o cerere ce ţine în exclusivitate de faza procesuală a executării, iar stabilirea unei proceduri judiciare contradictorii pentru soluţionarea întoarcerii executării, reglementată subsecvent contestaţiei la executare, impune aplicarea procedurii de soluţionare prevăzute pentru contestaţia la executare, instituţia-cadru generală, în raport cu procedura specială a întoarcerii executării.

Prin urmare, în speţa de faţă, în condiţiile în care executorul judecătoresc nu are calitate procesuală pasivă în contestaţia la executare, aspect recunoscut de recurentă chiar prin declaraţia de recurs, acesta nu poate justifica o astfel de calitate nici în procedura specială a întoarcerii executării.  În plus, în ipoteza în care acesta refuză restituirea sumelor încasate într-o executare silită desfiinţată, partea interesată are la îndemână doar calea prevăzută de art. 56 din Legea nr. 188/2000.

În ceea ce priveşte solicitarea recurentei adresată instanţei de recurs, de a face aplicarea dispoziţiilor art. 274 al. 3 CPC referitor la cheltuielile de executare excesive în ceea ce priveşte onorariul de avocat în faza executării silite, tribunalul, constatând că prin această solicitare nu se aduce nicio critică asupra sentinţei recurate, neputând fi încadrată în niciunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 304 şi 304 ind. 1 CPC , urmează a nu analiza această solicitare.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la necompetenţa Judecătoriei Oneşti în ceea ce priveşte soluţionarea contestaţiei la executare , fiind vorba de o competenţă teritorială de ordine publică ,instanţa de recurs nu-l va analiza având în vedere că  recurentul-contestator invocă această excepţie pentru prima dată în recurs, iar potrivit dispoziţiilor art. 1591alin 2 din Codul de procedură civilă  “ necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică poate fi invocată de părţi …. la prima zi de înfăţişare în faţa primei primei instanţe, dar nu mai târziu de începerea dezbaterilor asupra fondului”.

În aceeaşi ordine de idei şi susţinerea recurentei că Judecătoria Oneşti trebuia să constate ivite conflictul negativ de competenţă este neîntemeiată. Potrivit art.20 pct.2 C.p.civ, există conflict negativ de competenţă atunci când două instanţe se declară necompetente a  soluţiona aceeaşi pricină, or în speţă nu este îndeplinită această condiţie, întrucât Judecătoria Oneşti nu a constatat  necompetenţa sa în soluţionarea cauzei în dosarul nr. 39094/301/2012.

 Iar motivele de recurs referitoare la excepţia de necompetenţă teritorială a BEJ B.J.  şi lipsa încuviinţării executării silite întrucât încuviinţare executării silite a fost dată de o instanţă necompetentă-Judecătoria Oneşti, sunt motive nefondate deoarece invocând criteriul sediului terţului poprit, recurenta-contestatoare pune în discuţie excepţia de necompetenţă teritorială a primei instanţe în soluţionarea contestaţiei la executare şi necompetenţa executorului judecătoresc prin raportare la poprire, formă de executare care nu face obiectul prezentului litigiu, nici în ceea ce priveşte contestaţia îndreptată împotriva executării însăşi, nici în ceea ce priveşte contestaţia împotriva unor acte de executare.

Faţă de cele mai sus arătate, în baza art.312 al.1 Cod procedură civilă va respinge recursul declarat de SC O.P. SA ca nefondat.

Referitor  recursul declarat de recurentul B.E.J. „B.J.”  , acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 274 alin.1Cod de procedură civilă partea care cade în pretenţii va fi obligată , la cerere, să plătească cheltuieli de judecată.

Recurentul-intimat a făcut dovada efectuarii de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat la instanţa de fond în sumă de 700 lei conform chitanţelor depuse la dosar (fila 26 dosar nr.4234/270/2012 şi fila 37 dosar 4709/270/2012).

În consecinţă faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul , având în vedere şi  dispoziţiile art.312 al.1 şi 3 Cod procedură civilă coroborat cu dispoziţiile art. 304 pct. 9 va admite recursul declarat de BEJ B.J. , va modifica în parte sentinţa în sensul că obligă contestatoarea să-i plătească intimatului BEJ "B.J." 700 lei cheltuieli de judecată în loc de 300 lei şi urmează să menţină celelalte dispoziţii ale sentinţei.

În temeiul dispoziţiilor art. 274 Cod de procedură civilă, instanţa urmează să oblige recurenta – contestatoare la plata cheltuielilor de judecată efectuate în recurs, în sumă de 800 lei către intimatul M.V. şi 500 lei către intimatul B.E.J. „ B.J.”, reprezentând onorariu avocat conform chitanţelor depuse la dosar – filele 15 şi 9.

Domenii speta

Spete similare