Recurs contencios administrativ. achiziţii publice. daune cominatorii. -art. 209, 210, 285 din oug 34/2006; -art. 282 alin.2 din oug 34/2006.

SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL.

Materie : RECURS CONTENCIOS ADMINISTRATIV. ACHIZIŢII PUBLICE. DAUNE COMINATORII.

-art. 209, 210, 285 din OUG 34/2006;

-art. 282 alin.2 din OUG 34/2006.

Dacă autoritatea contractantă apreciază că se impune anularea procedurii de achiziţie publică demarată, are obligaţia de a comunica tuturor participanţilor motivul concret ce a determinat decizia de anulare; simpla indicare a temeiului de drept fără a se preciza vreun motiv concret nu echivalează cu o motivare a deciziei de anulare, lipsa ei neputând fi suplinită de către C.N.S.C. investit cu soluţionarea contestaţiei prin propria motivare; deoarece OUG 34/2006 se completează cu dispoziţiile generale prevăzute la art.24 din Legea 554/2004 nu se pot solicita daune cominatorii sub sancţiunea cărora să fie obligată autoritatea contractantă să-şi îndeplinească obligaţiile.

Prin decizia nr.3718/C8/3508 din 15.08.2008 pronunţată în dosar nr.3508/2008, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiile a respins ca nefondată contestaţia formulată de SC M.E.C. SRL în contradictoriu cu Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă O. A menţinut hotărârea Spitalului Clinic Judeţean de Urgenţă de anulare a procedurii de atribuire în cauză consemnată în procesul verbal nr.12252/1.08.2008.

Pentru a pronunţa astfel, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiile a avut în vedere că Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă a iniţiat procedura de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Servicii de reparaţie şi de întreţinere a echipamentului medical”, prin invitaţia de participare nr.158139 publicată în SEAP în data de 11.07.2008.

Conform caietului de sarcini obiectul contractului îl constituia serviciile de întreţinere şi revizii tehnice periodice în conformitate cu specificaţiile tehnice ale producătorilor precum şi „reparaţiile aferente la cădere” pentru echipamentele medicale expres specificate în anexa la caietul de sarcini.

Potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.11557/21.07.2008, la procedura organizată de Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă au participat : SC M.E.C. SRL, SC T. SRL şi SC S. SRL. Oferta SC T.SRL a fost respinsă fiind declarată inacceptabilă, iar cele depuse de SC M.E.C. SRL şi SC S.SRL au fost declarate oferte câştigătoare. Ulterior, Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă a revenit asupra deciziei sale de atribuire a contractului către SC M.E.C.SRL, anulând această procedură de atribuire.

Împotriva deciziei nr.3718/C8/3508 din 15.08.2008 pronunţată de C.N.S.C. a formulat plângere în termen legal petenta SC M.E.C. SRL, solicitând anularea deciziei, anularea actului de anulare a procedurii de atribuire, obligarea autorităţii contractante Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă la a încheia contractul de servicii sub sancţiunea plăţii unor daune cominatorii de 100 lei pe zi întârziere.

În dezvoltarea motivelor plângerii formulate s-a învederat instanţei că societatea petentă a participat la procedura de atribuire organizată de intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă fiind acceptată ca participantă la procedură şi declarată câştigătoare a procedurii în baza criteriului „preţul cel mai scăzut” fiind invitată pentru semnarea contractului de prestări servicii pentru data de 6.08.2008.

În data de 1.08.2003 autoritatea contractantă  a înştiinţat-o că procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică se anulează, comunicare care nu conţine nici o motivare în fapt sau drept deşi potrivit art.210 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării motivul concret ce a determinat decizia de anulare. În comunicare nu s-a menţionat expres actul normativ pe care se bazează decizia făcându-se trimitere la art.209 alin.2 lit.b după care s-a adăugat cu un instrument de scris şi lit.a, solicitându-se autorităţii comunicarea de îndată a motivului ce a dus la anularea procedurii, pe data de 5.08.2008 prin adresa 12432 specificându-se că autoritatea a considerat afectată procedura de atribuire şi pentru a nu încălca art.2 alin.2 lit.a şi f din OUG 34/2006 a trecut la anularea procedurii. Actul de anulare a procedurii a fost contestat la C.N.S.C. prin contestaţia nr.708/6.08.2008 invocându-se motive legate de netemeinicia motivelor de anulare a procedurii şi nelegalitatea actelor prin care s-a comunicat acest lucru, precum şi faptul că, comunicarea nr.12431/5.08.2008 făcută sub antetul autorităţii contractante este în numele preşedintelui comisiei de evaluare şi nu a  reprezentantului legal al autorităţii. Decizia consiliului de respingerea contestaţiei este netemeinică şi nelegală în considerentele ei preluându-se argumente invocate de autoritate dar necomunicate petentei. Afirmaţia din cuprinsul considerentelor că în fişa de date a achiziţiei au fost solicitate documente insuficiente pentru demonstrarea îndeplinirii tuturor cerinţelor stabilite, este neîntemeiată deoarece prevederile şi cerinţele evidenţiate în cuprinsul fişei trebuie interpretate în strânsă legătură cu conţinutul caietului de sarcini ambele fiind părţi componente ale documentaţiei de atribuire conf.art.3 lit.j din OUG 34/2006. Caietul de sarcini prevedea cerinţe clare şi precise privitoare la personal ori piesele de schimb. Faptul că un alt participant la procedură nu a înţeles să prezinte sub nici o formă date din care să reiasă că deţine capacitate tehnică profesională necesară nu putea aduce atingere drepturilor şi intereselor legitime ale celorlalţi participanţi la procedură. Includerea unui formular în documentaţia de atribuire presupunea şi obligaţia completării lui inclusiv a tabelului anexat. Atitudinea autorităţii contractante care îşi face „mea culpa” este inexplicabilă deoarece firmele ce nu au certificate ISO ori nu au date despre activitatea anterioară nu reprezintă parteneri serioşi. De asemenea dacă documentaţia de atribuire nu conţinea anumite modele de acte rezultă în mod logic că ele vor fi întocmite cu respectarea prevederilor legale comune în domeniu. A considerat că autoritatea contractantă nu avea motive pentru a adopta şi aplica măsuri coercitive din cauza faptului că oferta participantului era incompletă din vina lor. Consiliul în cuprinsul deciziei şi-a depăşit atribuţiile legale în privinţa a două aspecte respectiv atunci când a declarat necorespunzătoare oferta depusă de petenta contestatoare şi cea depusă de S. SRL consiliul nefiind investit cu o asemenea competenţă, precum şi atunci când s-a substituit autorităţii contractante în ce priveşte motivul anulării procedurii. Consiliul a schimbat motivul de drept de anulare a licitaţiei din art.209 alin.2 lit.a şi b în art.209 lit.b reţinând că au fost depuse oferte inacceptabile sau necorespunzătoare. De asemenea deşi consiliul a recunoscut că nu s-au respectat prev.art.210 din OUG 34/2006 consideră că prin intermediul deciziei au fost informaţi cu privire la motivele ce au determinat anularea procedurii. Consideră că în cauză nu au fost respectate prevederile legale nici de către autoritatea contractantă şi nici de către consiliu, interesele sale fiind vătămate prin anularea procedurii, oferta depusă fiind cunoscută de ceilalţi posibili concurenţi care vor putea să coboare oferta şi prin urmare la o nouă procedură să nu fie câştigătoare.

Intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă prin întâmpinare a solicitat respingerea ca neîntemeiată a plângerii şi menţinerea deciziei C.N.S.C. arătând că motivele invocate sunt nefondate. Astfel neindicarea actului normativ în cuprinsul comunicării nu putea atrage anularea actului câtă vreme s-a indicat articolul care a atras anularea procedurii respectiv art.209 alin.2 pct.b. Conform art.209 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul să anuleze aplicarea procedurii dacă înainte de data încheierii contractului se află în imposibilitate de a adopta măsuri coercitive fără ca acestea să conducă la rândul lor la încălcarea principiului prev.la art.2 alin.2 lit.a şi f. În urma reanalizării dosarului de achiziţie s-a constatat existenţa unor omisiuni în documentaţia de atribuire ce au dus la descalificarea nejustificată a SC Tomoserv SRL. Printre deficienţele constatate s-a reţinut că la formularul nr.5 depus în documentaţia de atribuire nu s-a specificat nicăieri obligativitatea completării lui şi nici că trebuie să conţină şi anexă, la fel fiind şi situaţia formularului nr.4. De asemenea s-a omis din documentaţie situaţia particulară a societăţilor nou înfiinţate care nu au avut cum să depună recomandarea din partea a 3 unităţi sanitare cu paturi, precum şi prezentarea de către firmele ofertante a certificatelor care să ateste specializarea personalului angajat pe tipuri de aparate omisiune ce urmează a fi remediată prin organizarea unei noi licitaţii. La firmele nou înfiinţate nu se putea pretinde certificat ISO, iar din cuprinsul documentaţiei lipseşte modelul de scrisoare de garanţie bancară astfel că existând ac este omisiuni se impune anularea procedurii de achiziţie publică.

Analizând plângerea formulată instanţa a reţinut că este parţial fondată dispunând în baza prev.art.285 din OUG 34/2006 admiterea ei, anularea deciziei atacate, anularea actului de anulare a procedurii şi obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului de achiziţie cu petenta, respingând cererea de acordare a daunelor cominatorii.

Intimatul Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă a iniţiat procedura de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „servicii de reparaţie şi de întreţinere a echipamentului medical” cod CPV:50421000-2, prin invitaţia de participare nr.158139 publicată în SEAP în data de 11.07.2008.

Conform caietului de sarcini obiectul contractului îl constituia servicii de întreţinere şi revizii tehnice periodice, în conformitate cu specificaţiile tehnice ale producătorilor precum şi „reparaţii aferente la cădere” pentru echipamentele medicale expres specificate în anexa la caietul de sarcini. La procedura iniţiată de intimat au participat petenta SC M.E.C.SRL şi societăţile  SC T. SRL şi SC S. SRL. Prin raportul procedurii nr.12036/30.07.2008, oferta SC T. SRL a fost respinsă fiind declarată inacceptabilă iar cele depuse de ceilalţi doi ofertanţi au fost declarate oferte câştigătoare, rezultat ce s-a comunicat ofertanţilor petenta fiind invitată pentru semnarea contractului pentru data de 6.08.2008.

Ulterior comunicării intimatul - autoritatea contractantă a emis procesul verbal nr.12253/1.08.2008 prin care a procedat în data de 1.08.2008 la ora 13,00 la anularea procedurii conform prev.art.209 alin.2 pct.b şi a, proces verbal ce nu cuprinde nici un fel de motivare ori explicaţie privitoare la motivul ce a determinat anularea procedurii, act semnat cu obiecţiuni de către unul din membrii comisiei de evaluare în privinţa îndeplinirii condiţiilor art.209 alin.2 lit.a din OUG 34/2006.

Participanţilor la procedură prin adresele emise în aceeaşi zi li s-a comunicat că procedura de atribuire s-a anulat indicându-se doar prev.art.209 alin.2 pct.b şi a fără actul normativ ce cuprinde prevederea şi fără nici o motivare.

Petenta SC M.E.C. SRL prin adresa nr.12303/4.08.2008 înregistrată la autoritate a solicitat să i se comunice motivul pentru care s-a anulat procedura şi temeiul juridic în baza căruia s-a procedat la anularea procedurii. Autoritatea contractantă prin adresa nr.12431/5.08.2008 comunică petentei că în data de 1.08.2008 conform art.209 alin.2 lit.a şi b din OUG 34/2006 autoritatea contractantă a considerat afectată procedura de atribuire şi pentru a nu se încălca art.2 alin.2 lit.a şi f din OUG 34/2006 a trecut la anularea procedurii.

Potrivit prev.art.209 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, dacă în această decizie, de regulă înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire şi, oricum înainte de încheierea contractului numai în cauzele prevăzute expres la literele a – d ale articolului, la alin.2 ale prevederii legiuitorul prevăzând expres condiţiile cumulative în care procedura se consideră afectată.

Art.210 din OUG 34/2006 arată că autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, atât încetarea obligaţiilor pe care aceştia şi le-au creat prin depunerea de oferte, cât şi motivul concret  care a determinat decizia de anulare.

În speţă, actul de anulare a procedurii de atribuire cât şi comunicarea ulterioară din data de 5.08.2008 nu cuprindea motivele ce au determinat anularea procedurii, simpla indicare a unei prevederi legale şi a precizării că s-a considerat afectată procedura fără a se indica în concret cum anume nu echivalează cu o motivare şi reprezintă o nerespectare a prevederii legale.

Aşa cum a invocat şi petenta în cuprinsul plângerii şi contestaţiei autoritatea contractantă dacă a considerat că se impune anularea procedurii în cuprinsul actului ce dispune acest fapt trebuia să arate în mod expres şi concret care au fost motivele ce au dus la adoptarea deciziei prin indicarea exactă a abaterilor constatate, a erorilor ori omisiunilor constatate sau a măsurilor corective ce nu se pot adopta. Aceste motive concrete ce au dus la anularea procedurii trebuie comunicate potrivit prev.art.210 din OUG 34/2006 tuturor participanţilor la procedură pentru respectarea principiilor ce guvernează procedura prevăzute la art.2 alin.2 din ordonanţă mai ales principiul transparenţei în desfăşurarea procedurii.

Neprecizarea acestor motive în cuprinsul actului de anulare şi a comunicării către participanţi a creat acestora o vătămare care nu putea fi acoperită prin suplinirea „motivării” lipsă de către consiliu investit cu soluţionarea contestaţiei prin propria motivare şi nici prin efectuarea argumentării şi arătării motivului în concret doar în faţa instanţei.

Prin urmare dacă autoritatea contractantă a considerat că procedura de atribuire este afectată şi a dorit respectarea principiilor ce guvernează procedura (cum a arătat în comunicare) trebuia să expliciteze toate omisiunile şi erorile arătate în întâmpinare şi punctul de vedere comunicat consiliului, în cuprinsul actului de anulare a procedurii.

Procedând în maniera în care a procedat a cauzat petentei care nu a aflat decât în faza jurisdicţională motivele o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului vătămător, aspectele ce au dus la declararea ofertei sale câştigătoare prin prisma criteriului ales fiind aduse la cunoştinţa contracandidaţilor săi.

De asemenea, dacă în cadrul soluţionării contestaţiei consiliul a apreciat că actul de anulare a procedurii era întemeiat şi că prin lipsurile constatate era afectată procedura nu mai era necesar să analizeze şi dacă ofertele declarate câştigătoare erau sau nu conforme cu documentaţia de atribuire şi să le declare neconforme prin substituirea în atribuţiile autorităţii contractante.

În consecinţă pentru considerentele mai sus exprimate instanţa a reţinut că motivele invocate în plângere sunt fondate dispunând anularea deciziei consiliului, anularea actului de anulare a procedurii de achiziţie publică şi obligarea autorităţii contractante la încheierea contractului cu petenta.

Cererea petentei de obligare a autorităţii de încheiere a contractului sub sancţiunea unor daune cominatorii de 100 lei pe zi întârziere a fost respinsă atâta vreme cât potrivit prev.art.282 alin.2 din OUG 34/2006 ordonanţa se completează cu Legea 554/2004 care la art.24 prevede sancţiunile ce se aplică în caz de neexecutare a hotărârii.

(Decizia nr.318/CA/9.10.2008 a Curţii de Apel Oradea - Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal).

Domenii speta

Spete similare