Drept comercial - Divizare societate comercială

Sentinţă comercială 126 din 01.06.2011


Drept comercial

Divizare societate comercială

art. 4 şi art. 5 din OUG nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare  în registrul comerţului, art.5 ; art . 238 şi urm din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale .

Prin sentinţa comercială 126/01.06.2011 pronunţată în dosarul nr. …/116/2011 de către Tribunalul  Călăraşi a respins cererea formulată de petenta S.C. I S.A. Călăraşi.

Pentru a pronunţa această soluţie, tribunalul a avut în vedere următoarele :

Prin cererea înregistrată sub nr. …/116/2011 pe rolul Tribunalului Călăraşi, petenta S.C. I S.A. Călăraşi a solicitat pronunţarea  unei hotărâri prin care să se constate legalitatea hotărârilor adunării generale  extraordinare a acţionarilor din cadrul S.C. I S.A. din  data de 30.04.2011, asupra  divizării şi a actului constitutiv actualizat al S.C. I S.A. şi a  înfiinţării SC  C  SA, a actului constitutiv al  acesteia şi să se dispună înregistrarea acestora în registrul comerţului, precum şi a modificărilor generate de divizare  respectiv:

I. Înregistrarea divizării unei părţi din patrimoniul S.C. I S.A. în  condiţiile proiectului de divizare şi transferarea acestora către SC C SA ;

II. Înregistrarea  menţinerii acţiunilor emise de SC S.C. I S.A. în condiţiile executării divizării pe piaţa reglementată Rasdaq, cu următoarele caracteristici; durata 50 ani, activitate principală, comerţ cu amănuntul al altor bunuri  noi în magazine specializate cod CAEIX 4778, capital social 574.968,50 lei; nr. acţiuni 229.985, valoarea nominală 2,50 lei; caracteristici acţiuni, ordinare nominative dematerializate; capitalul propriu 2.238.631, sediul social Municipiul Călăraşi, …, sistem de administrare – unitar;

- înregistrarea componenţei  consiliului de administraţie, preşedinte BF: membrii TDI, TMC, TIB, TT:

- înregistrarea componenţei conducerii executive;

- înregistrarea comisiei de cenzori;

III. înregistrarea mandatării Consiliului de administraţie al S.C. I S.A. în vederea  întocmirii prospectului simplificat cerut de art. 15 alin.1 lit.b pct.6 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind evidenţa şi operaţiunile cu valori mobiliare;

IV. înregistrarea actului constitutiv actualizat al S.C. I S.A..;

V. înregistrarea înfiinţării SC  C SA urmare a divizării S.C. I S.A..;

VI. înregistrarea Consiliului de administraţie al SC CS.A.;

VII. înregistrarea conducerii SC C S.A.;

VIII. înregistrarea cenzorilor SC C S.A.;

 IX. înregistrarea introducerii la tranzacţiune a acţiunilor SC C SA pe piaţa reglementată operată de Rasdaq;

X. înregistrarea ţinerii Registrului acţionarilor SC C SA de către SC D C SA Bucureşti;

XI. înregistrarea  mandatării d-lui TDI, cu posibilitatea de substituire, din partea S.C. I S.A.  conform hotărârii AGEA 4/2011 pentru a semna în formă autentică sau sub semnătură privată potrivit legii în numele S.C. I S.A. sau pentru acţionari: hotărâri, act constitutiv, protocol contract,  formulare cereri sau toate formalităţile necesare în urma divizării;

XII. înregistrarea  mandatării d-lui BMR cu posibilitatea  de substituire din partea SC C SA conform hotărârii AGEA5/2011 pentru a semna în formă autentică sau sub semnătură privată potrivit legii în numele SC C SA sau pentru acţionari: hotărâri, act constitutiv, protocol contract,  formulare cereri sau toate formalităţile necesare în urma divizării;

XII. înregistrarea datei de 30.05.2011 ca dată de înregistrare conform art. 328 alin.1 din Legea 297/2004 privind piaţa de capital pentru identificarea acţionarilor asupra cărora se  răsfrâng, hotărârile adunării generale extraordinare a acţionarilor din data de  30.04.2011.

In motivarea cererii petenta a arătat că  la data de 28.08.2010 Adunarea Generală a Acţionarilor a S.C. I S.A.  a adoptat hotărârea nr. 1/28.08.2010 prin care  a aprobat mandatarea Consiliului de Administraţie al S.C. I S.A. să întocmească documentaţia prevăzută de legislaţia în vigoare pentru divizarea S.C. I S.A. inclusiv proiectul de divizare, obligaţie de care s-a achitat.

In baza Deciziei nr. 1/08.11.2010 Consiliul de Administraţie din cadrul S.C. I S.A.  a convocat Adunarea  Generală Extraordinară a Acţionarilor în data  de 23.12.2010.

In data de 26.10.2010 au fost depuse la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Călăraşi „proiectul de  divizare – extras al S.C. I S.A.” care a fost vizat de director şi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea IV, sub nr. 4560/05.11.2010, proiect transmis conform normelor legale în vigoare, CNVM şi Bursei de Valori .- Piaţa Rasdaq.

In data de 23.12.2010 a avut loc Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor din cadrul S.C. I S.A. care a aprobat ordinea de zi anunţată de divizare a S.C. I S.A  şi de înfiinţare a SC C SA şi s-au adoptat toate hotărârile (nr.1 – nr. 6) în baza prevederilor legale care trebuie  luate în caz de divizare.

In drept, cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 4 şi art. 5 din OUG nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare  în registrul comerţului, art. 238 şi urm din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale art.331 Cod pr.civilă.

In susţinerea cererii au fost depuse la dosar următoarele acte: cerere de depunere şi  menţionare acte, declaraţii ale persoanelor care  urmau să  îndeplinească funcţia de administratori la care s-au ataşat specimene de semnătură şi  cărţi de identitate, certificat de atestare a dreptului de proprietate asupra terenurilor seria CL nr. 0069 emis pe numele petentei S.C. I S.A. la care s-a anexat calculul  suprafeţelor necesare activităţii societăţii, schiţă spaţiu comercial, 70 Tutun, adresa DGS/6094 a CNVM, hotărâre AGEA 2/30.04.2011, hot. 3 AGEA 3/30.04.2011, hot. AGEA 4/30.04.2011, hot. AGEA 5/30.04.2011, hot. AGEA 6/30.04.2011, hot. AGEA 7/30.04.2011, act constitutiv al S.C. I S.A actualizat după divizare, proiect de divizare al S.C. I S.A.  Călăraşi, raport al Consiliului de administraţie asupra proiectului de divizare S.C. I S.A. şi anexa 1, raport privind desprinderea în interesul acţionarilor S.C. I S.A. Călăraşi întocmit conform art. 243/3 din Lg. 31/1990 de un expert contabil, raport privind verificarea şi  certificarea bilanţului contabil a contului de profit şi pierderi încheiat la 31.12.2007, raport privind verificarea şi certificarea bilanţului contabil încheiat la 31.12.2008, raport cenzor privind  verificarea şi certificarea bilanţului contabil încheiat la 31.12.2009 raportul comisiei de cenzori privind  verificarea şi certificarea bilanţului contabil încheiat la 31.12.2010, bilanţ prescurtat 2007, 2008, 2009, cont de profit şi pierderi 2009, 2010, raport  politici contabile şi note explicative, bilanţ de verificare, decembrie 2007, 2009 şi 2010, declaraţii referitoare la situaţiile financiar-contabile, raportul consiliului de administraţie şi  principalele riscuri şi incertitudini  pentru S.C. I S.A., făcute de directorul general executiv şi directorul economic al S.C. I S.A., încheierea din camera de consiliu pronunţată la 19.01.2011 de Tribunalul Călăraşi, hotărârea AGOA 28.08.2010.

Analizând actele depuse la dosar în baza art. 4 din OUG nr. 116/2009 privind instituirea unor măsuri referitoare la activitatea de înregistrare în registrul comerţului, aşa cum a fost modificat prin Lg. 84/2010 de  aprobare a ordonanţei, instanţa a constatat că nu au fost respectate toate dispoziţiile care reglementează operaţiunea de divizare, dispoziţii cuprinse în capitolul II din Lg. 31/1990 a societăţilor comerciale.

Din cererea adresată instanţei rezultă că petenta S.C. I S.A. a optat pentru divizare sub forma  desprinderii unei părţi din patrimoniul său şi transferarea acesteia către SC C SA, societate care urma să se constituie în  schimbul alocării proporţionale de acţiuni emise de SC C SA către acţionarii S.C. I S.A., înregistraţi în registrul acţionarilor ţinut de  D C SA, prin  reducerea capitalului social al S.C. I S.A. de la 635.042,50 lei la 574.962,50 lei cu anularea corespunzătoare a unui număr de 24.032 acţiuni.

Este vorba aşadar de o divizare parţială  care constă în faptul  desprinderii unei părţi din patrimoniu şi  concomitent transmiterea ei către una sau mai multe persoane juridice existente sau care se constituie în acest fel ca şi în situaţia de faţă,  această modalitate de divizare fiind reglementată de art. 238 alin.2 din Lg. 31/1990.

Terminologia folosită iniţial de  Lg. 31/1990 privind o astfel de operaţiune, este aceea de aport parţial de activ social, iar operaţiunea este  definită ca fiind aceea operaţiune prin care  o societate aduce ca  aport la o altă societate o parte a activului său în schimbul titlurilor ce i se atribuie la societatea beneficiară. Aportul poate consta într-un  bun izolat (de ex. în imobil) sau dintr-un ansamblu de bunuri care poate constitui un  dezmembrământ al societăţii divizate cum ar fi sucursala.

In general, operaţiunea aportului parţial constituie o tehnică de participare la capitalul social al altei societăţi şi chiar în  unele cazuri de obţinere a controlului asupra ei.

Operaţia nu poate fi considerată nici  ca simplu aport în natură, întrucât odată cu activul se transmite şi pasivul aferent. Aportul parţial operează o transmisiune cu titlu universal înglobând atât  bunuri mobile cât şi bunuri imobile, un activ dar şi pasivul corespunzător.

In cazul aportului parţial la societate aportatoare are loc o reducere de capital şi o majorare a capitalului social al societăţii beneficiare dacă aceasta există sau aportul va constitui capitalul social al noii societăţi înfiinţate în urma divizării.

Procedura de divizare a unei societăţi comerciale presupune parcurgerea a mai multor etape după cum se va arăta în continuare.

Intr-o primă etapă divizarea se hotărăşte de societate în condiţiile de modificare a actului constitutiv al societăţii conform art. 239 alin.1 şi art. 204 din Lg. 31/1990. Întrucât divizarea implică o micşorare a capitalului social, hotărârea privind divizarea trebuie luată de anularea generală  extraordinară a asociaţilor conform art. 113 lit. g din Lg. 31/1990, text care reglementează chiar şi aprobarea operaţiunii de divizare la lit. h..

Aşadar, S.C. I S.A trebuia  să aprobe, în principiu, în cadrul hotărârii generale extraordinare a acţionarilor divizarea societăţii conform art. 113 lit. g şi h din Lg. 31/1990. La dosar nu s-a depus o astfel de hotărâre, petenta S.C. I S.A. menţionând în motivarea cererii că la 28.08.2010 Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor prin hot. nr. 1 a aprobat mandatarea Consiliului de Administraţie pentru întocmirea  documentaţiei pentru divizare.

Se poate observa în primul rând că nu adunarea  ordinară a acţionarilor trebuia să hotărască divizarea şi mandatarea consiliului de administraţie, ci conform dispoziţiilor legale menţionate, adunarea generală extraordinară a acţionarilor. In al doilea rând, analizând hotărârea nr. 1/28.08.3020 a adunării generale ordinare a acţionarilor,  depusă la dosar la fila 296, în cadrul respectivei hotărâri, nici nu s-a discutat sau aprobat divizarea ci doar  pur şi simplu s-a mandatat consiliul de administraţie să  analizeze posibilitatea  divizării S.C. I S.A. şi să  întocmească documentaţia  aferentă ceea ce nu echivalează cu o aprobare a divizării.

In plus, hotărârea de principiu a adunării generale extraordinare a  acţionarilor privind divizarea se  va da cu respectarea condiţiilor legale de convocare şi vot şi cu respectarea  publicităţii prin depunerea acesteia la Oficiul Registrului Comerţului şi publicarea în  Monitorul oficial al României.

Faţă de cele arătate rezultă că a fost încălcată dispoziţia prevăzută de art. 239 din Lg. 31/1990 privind adoptarea unei hotărâri de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor (hotărâre care poate fi denumită de principiu) de aprobare a operaţiunii de divizare a S.C. I S.A.

După adoptarea hotărârii de divizare aceasta trebuie depusă la O.R.C., publicată pentru opozabilitate  în Monitorul Oficial al României, conform art. 131 alin. 4 din Lg. 31/1990, text care de asemenea a fost încălcat în situaţia de faţă.

Etapa  a doua  este reprezentată de întocmirea proiectului de divizare.

Conţinutul proiectului de divizare este reglementat de art. 241 din Lg. 31/1990.

Art. 241 lit. k din Lg. 31/1990 cuprinde dispoziţii speciale cu privire la divizare în sensul că proiectul  trebuie să mai cuprindă: descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor  care urmează a  fi  transferate către societatea beneficiară; - repartizarea către acţionari sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi  sociale la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea.

Analizând proiectul de divizare depus la dosar de S.C. I S.A. Călăraşi la lit. K se menţionează că evaluarea activelor şi pasivelor societăţii s-a făcut la valoarea contabilă a acestora şi este reflectată în bilanţul contabil întocmit la 31.12.2010 şi se regăsesc în raportul consiliului de administraţie.

Se mai arată că  societatea beneficiară va prelua de la  S.C. I S.A. active şi pasive, stabilite în baza bilanţului contabil de divizare întocmit la 31.12.2010, care se regăsesc în cap. IX al raportului  consiliului de administraţie al S.C. I S.A. iar modul de împărţire pentru activ şi pasiv este cel prezentat în tabelul din proiect, în care sunt menţionate active imobilizate, circulante, datorii, active circulant nete, previzionare, capital şi rezerve, profit reportat, profitul exerciţiului financiar şi valoarea contabilă a acestora.

Se poate constata că se foloseşte denumirea  generică de active şi pasive şi se  face trimitere la raportul consiliului de administraţie, fără a se indica în concret care sunt acele active sau pasive care se  transmit către societatea ce se intenţionează a se  înfiinţa, respectiv SC C SA Călăraşi.

In raportul întocmit de consiliul de administraţie este prezentat un capitol distinct (cap. IX) intitulat Modalităţi de împărţire a patrimoniului şi a  contului de profit şi pierderi unde, de asemenea, se menţionează denumirea contabilă pentru active, mijloace fixe, terenuri, conturi, la fel şi pentru pasiv şi valoarea contabilă a acestora.

In capitolul 2 se prezintă situaţia arondării  terenurilor după divizare, menţionându-se că întrucât S.C. I S.A. deţine titlul de proprietate asupra terenului la divizare s-a avut în vedere valoarea terenului, aceasta figurând în balanţa şi bilanţul contabil.

In primul rând, menţionarea modalităţii de împărţire a activului si pasivului între cele două societăţi în raportul administratorilor fără ca această modalitate  să fie cuprinsă în proiectul de divizare este nelegală în condiţiile în care art. 241 lit. K din Lg. 31/1990 prevede clar că proiectul trebuie să cuprindă descrierea şi  repartizarea exactă a activului şi pasivului. Menţionarea în proiectul de divizare, întocmit de S.C. I S.A., că modalitatea de  împărţire a activului şi pasivului este cea din raportul  administratorilor şi că raportul face parte din proiect nu este în conformitate cu  textul art. 241 din Lg. 31/1990. Textul nu prevede posibilitatea ca anumite aspecte referitoare la divizare, esenţiale în situaţia de faţă, având în vedere  că se referă la elementele de activ şi pasiv, să fie cuprinse  în alte documente decât proiectul de divizare.

 Tocmai de aceea proiectul de divizare se publică în Monitorul Oficial pentru a da posibilitatea  consultării lui de persoanele interesate şi a fi cunoscute toate condiţiile în care va avea lor divizarea. Dacă se fac trimiteri la alte documente şi la date necuprinse în proiectul de divizare înseamnă că acesta nu îndeplineşte condiţiile legale pentru valabilitatea sa.

Nici în proiectul de divizare, nici chiar în raportul administratorilor la care se face referire, nu au fost individualizate în concret acele elemente de activ care urmează a fi transferate de la S.C. I S.A. Călăraşi la SC C SA şi nici cele de pasiv. Necesitatea acestei individualizări rezultă din chiar modalitatea de împărţire prezentată în cap. IX în raportul  administratorilor unde se împart valoric terenurile societăţii rezultând că vor fi transferate către SC C SA terenuri în valoare de 112.684 lei, fără a se individualiza terenurile respective. Aceeaşi este şi situaţia pasivului unde se menţionează că  vor fi transferate către C SA datorii (alături de ale pasive) în cuantum de 28.574 lei fără a se indica cui sunt datorate acestea.

In cap.I al raportului întocmit de administratorii S.C. I S.A. se propune o variantă de  divizare în care se menţionează că SC C SA va prelua de la societatea divizată anumite spaţii comerciale, depozite şi spaţii administrative respectiv mai exact 5 magazine situate în Mun. Călăraşi şi un teren în Costineşti.

In aceste condiţii, instanţa a apreciat că în proiectul de divizare trebuiau menţionate aceste active şi individualizare în mod corespunzător, inclusiv terenul din Costineşti cu privire la care nu există nici o menţiune, întindere, amplasament, nr. cadastral.

După identificare activele trebuiau evaluate de către evaluatori autorizaţi, obligaţie impusă de Ordinul Ministrului de Finanţe 1376/2004, care reglementează operaţiunile contabile ce se efectuează cu ocazia divizării unei societăţi comerciale şi de art. 7 din Legea 82/1991 a contabilităţii.

După identificarea şi evaluarea activelor, ce urmau a fi transferate către societatea nou înfiinţată, trebuia să se determine fracţiunea din patrimoniul S.C. I S.A. Călăraşi care se transfera prin divizare şi trebuia încheiat un protocol de predare-primire a activelor, nici una dintre aceste etape însă nu a fost parcursă în situaţia de faţă.

Şi în ceea ce priveşte elementele de pasiv ce urmau a fi transferate, acestea trebuiau descrise exact pentru a fi respectată dispoziţia art. 241 lit. k din Lg. 81/1990.

Aşa cum s-a mai arătat acest text impune în cazul divizării o descriere exactă a activelor şi  pasivelor ce urmează a  fi repartizate, cerinţă ce nu s-a respectat prin proiectul de divizare întocmit de petenta S.C. I S.A. , în condiţiile în care nu s-au menţionat concret toate activele, elementele de pasiv, nu s-a realizat o evaluare a activelor, evaluare  ce se impunea cu necesitate, având în vedere că pe lista activelor ce au fost propuse a  fi divizate din patrimoniu figurează numai imobile reprezentate de spaţii comerciale şi  un teren situat în Costineşti şi nici nu s-a determinat fracţiunea din patrimoniu ce urma a fi transmisă către SC C SA. Necesitatea determinării acestei cote din patrimoniu ce se desprinde rezulta din OMFP 1376/2004 dar şi din art.7 din  D 34/1954 privind persoanele fizice şi juridice.

Etapa următoare este  reprezentată (a III-a) de aprobarea proiectului de divizare de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor şi aprobarea divizării conform art. 244 şi 246 din Lg. 31/12990, precum şi depunerea actului constitutiv modificat al societăţii supuse divizării.

S.C. I S.A. Călăraşi a depus la dosar hotărârea nr. 1 din 30.04.2011 şi hot.2/30.04.2011, adoptate de Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor, prin care s-a aprobat proiectul de divizare şi  desprinderea unei părţi din patrimoniul societăţii şi transferarea acesteia noii societăţi SC C SA, precum şi actul constitutiv modificat.

Din considerentele cererii adresate instanţei rezultă că S.C. I S.A.  Călăraşi este o societate comercială ale cărei acţiuni sunt tranzacţionate pe piaţa de capital respectiv Rasdaq. Această situaţie este confirmată şi de adresa  DGS/6094/31.03l.2011 emisă de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

In aceste condiţii petenta S.C. I S.A. Călăraşi avea obligaţia de a îndeplini  publicitatea hotărârii adoptate de Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor prin care s-a aprobat divizarea în condiţiile proiectului de divizare conform art. 113 din regulamentul 1/2006 al CNVM.

Mai exact petenta avea obligaţia de a publica hotărârea nr. 2/30.04.2011 într-un ziar naţional şi în Buletinul  electronic al CNVM, însă la dosar nu s-a depus nici o dovadă în acest sens fiind încălcată dispoziţia art. 113 menţionată.

Ultima etapă a procedurii de divizare în  situaţia de faţă, este reprezentată de  înregistrarea noii societăţi SC C SA Călăraşi urmând a fi verificate condiţiile  cerute de Lg. 31/1990 pentru înregistrarea unei societăţi comerciale pe acţiuni.

In primul rând, actul constitutiv trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute de art. 8 din Lg. 31/1990.

Conform art. 8 lit. d actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni trebuie să cuprindă capitalul social subscris şi cel vărsat şi în cazul în care societatea are un capital autorizat, cuantumul  acestuia.

Analizând  actul constitutiv al SC  C SA  se constată că în cap III se menţionează un capital social de  90.000 lei divizat în 36.000 acţiuni  conform proiectului de divizare. Capitalul social subscris a fost vărsat în valoarede 60.280 lei, se menţionează în acelaşi capitol, iar diferenţa de 29.720 lei  va fi vărsată în conformitate cu art. 9 din Lg. 31/1990.

Conform proiectului de divizare al S.C. I S.A. capitalul de 90.000 lei al SC C  SA se compune  din 60.280 lei capital vărsat în urma  părţii ce s-a desprins din S.C. I S.A. , din care 200 lei numerar vărsat şi 29.720 lei, ce se va vărsa conform art. 9 din Lg. 31/1990.

Aşadar capitalul vărsat de 60.280 lei  reprezintă aport în natură  ca urmare a transferării unei părţi din patrimoniul S.C. I S.A. şi 200 lei numerar.

Potrivit art. 16 din Lg. 31/1990 aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate, iar aporturile în natură trebuie  să fie evaluabile din punct de vedere economic şi sunt vărsate prin predare efectivă către societate a bunurilor. In ceea ce priveşte aportul în numerar s-a depus  chitanţă prin care s-a achitat 200 lei de către SC C  SA. Însă cu privire la aportul în natură nu s-a precizat din  ce se compune şi nici nu s-a făcut dovada predării efective a bunurilor primite în urma divizării prin încheierea unui protocol de predare-primire. Aşa cum s-a arătat şi anterior deşi s-a propus desprinderea unei părţi din patrimoniul S.C. I S.A. în cadrul acestei propuneri fiind incluse mai multe spaţii comerciale şi un teren acestea nu au  fost descrise exact, evaluate şi nici nu au fost predate efectiv către  societate  nou înfiinţată SC  C SA. Conform art. 38 din Legea 31/1990.

Cum printre bunurile ce urmau a fi transferate în urma divizării se află şi un teren situat în Localitatea Costineşti, instanţa a apreciat că se impunea ca actul constitutiv al  SC C SA să se întocmească în formă autentică conform art. 5 din Lg. 31/1990.

In baza argumentelor expuse şi văzând şi dispoziţiile art. 4 din OUG nr. 11/2009 instanţa a apreciat că nu sunt îndeplinite  condiţiile legale pentru a se dispune înregistrarea  divizării S.C. I S.A.  în Registrul Comerţului şi  a modificărilor ulterioare şi a pronunţat o soluţie de respingere a cererii.