Anulare act administrativ

Titlu: anulare act administrativ

Domeniu asociat: Salarizare 

R O M Â N I A

TRIBUNALUL ……..

SECŢIA ……..

Sentinţa nr. 851/2015

Şedinţa publică din 30.06 2015

Completul compus din:

Preşedinte: ……..

Grefier: …………………

Pe rol judecarea acţiunii formulată de reclamanta ……….. în contradictoriu cu pârâta …………… şi UAT …., având ca obiect anularea comunicării rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi obligaţia de a face.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică s-a prezentat pentru reclamantă avocat  ….. iar pentru pârâţi consilier juridic ……..

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanţei că s-a depus la dosar, prin fax, în data de 26 iunie 2015,copie conform cu originalul de pe adresa nr.8683/09.04.2015 şi de pe adresa nr.8694/10.04.2015, iar în data de 29 iunie s-au primit şi prin poştă aceste adrese.

Reprezentanţii părţilor precizează că nu mai au alte cereri de formulat.

În condiţiile art.237 şi următoarele NCPC constată că părţile prin reprezentanţii lor nu înţeleg să îndeplinească alte acte de procedură privind cercetarea procesului de faţă, astfel că instanţa în condiţiile 244 alin.1 NCPC declară cercetarea încheiată.

În condiţiile art.392 NCPC deschide dezbaterile asupra fondului dând cuvântul părţilor în ordinea şi condiţiile prevăzute de art.216 NCPC.

Avocat …. pe fondul cauzei solicită admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată, anularea raportului de atribuire şi a actelor subsecvente şi obligarea pârâtei la reevaluarea ofertelor care au fost depuse în data de 23.03.2015. Aşa cum s-a arătat prin precizări şi prin notele de şedinţă consideră că oferta declarată câştigătoare este o ofertă care are un preţ neobişnuit de scăzut, aşa cum dovada certă este prin faptul că, în clarificările din data de 08.04.2015 acest preţ se dovedeşte a fi neobişnuit de scăzut deoarece nu poate fi justificat nici din punct de vedere tehnic, nici economic.

Este adevărat că autoritatea contractantă a solicitat să justifice preţul însă se poate observa la fila 046 de la dosarul achiziţiei pârâta încearcă să justifice preţul prin faptul că, societatea are încheiate atât direct, cât şi prin subcontractanţi peste 29 convenţii civile, situaţie care creează un stimulent financiar considerabil. De asemenea, la fila următoare spune că prezintă tabelul şi convenţiile deja încheiate, conform legii nr76/2002, cu menţiunea că aceste convenţii se pot încheia pe întreaga perioadă de derulare a contractului, suspendarea acestora fiind temporară până la prima rectificare bugetară. Vine şi susţine acest preţ cu contracte suspendate care nici măcar nu sunt depuse la dosarul cauzei.

Mai departe la capacitatea tehnică şi profesională pe care o solicită în clarificări autoritatea contractantă vine şi spune că, capacitatea tehnică şi profesională din fişa de date alin.3 aşa cum a fost solicitată de către autoritatea contractantă pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii, care subcontractaţi? că nu a venit cu formularul de completat. Mai departe, în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice şi financiare. Se spune că anexează tabelul cu persoanele care vor fi implicate în contract, tabelul nominal cu convenţiile acestora acceptate la plată de AJOFM şi contractul de subcontractare dintre S.C. …., societatea care a fost declarată câştigătoare, şi S.C. …... Acest contract nu există la dosarul cauzei. Este declarată câştigătoare în baza acestei menţiuni, în care spune că serviciile vor fi prestate de către S.C. …., însă nu susţine în nici un fel, este ilegal acest contract de subcontractare atâta timp cât nu a fost depus, nu a fost inserat în propunerea tehnică anexat la oferta financiară, nu a fost depus la data licitaţiei.

Acesta este unul dintre punctele prin care a contestat acest raport de atribuire şi a detaliat prin notele de şedinţă toate articolele care au fost încălcate privind urmărirea acestui preţ neobişnuit de scăzut, practic s-au cerut clarificări dar nu s-a verificat dacă sunt ok sau nu, acest fapt rezultă inclusiv din ultima adresă pe care au depus-o cu clarificări în data de 09.04.2015 în care spune că justifică acel preţ cu ajutor de stat, pe ultima filă, fără să spună de unde provine acest ajutor de stat, efectiv nu depune documente din care să justifice acest preţ de 7,38 lei; acesta fiind un aspect al contestaţiei.

Un alt aspect pe care l-a observat ulterior după ce au fost depuse actele de către autoritatea contractantă, acest raport e lovit de nulitate absolută întrucât nu îndeplineşte nici condiţiile de formă şi de fond aşa cum prevede legea. De asemenea, în raportul procedurii societatea reclamantă dispare, s-au făcut pe parcurs câteva note de evaluare, aşa cum a arătat prin notele de şedinţă, s-au solicitat clarificări şi de la societatea reclamantă şi de la acea societate, s-a răspuns la clarificări, practic reclamanta nu mai apare în acest raport de atribuire. Se menţionează că au participat la licitaţie la procedură următoarele firme, se respinge oferta societăţii 1, societăţii 2, dar reclamanta nu mai există. I se comunică printr-o adresă că a fost declarată câştigătoare S.C. …... fără a menţiona de ce s-a respins oferta, în acest sens consideră că raportul este lovit de nulitate.

Prin toate documentele care sunt depuse la dosarul cauzei consideră că se evită atribuirea contractului în mod direct S.C. …. deoarece ar fi un conflict de interese, fiind rudă sau afin cu domnul consilier …... Acesta este motivul pentru care S.C. ….. nu a participat la licitaţie şi a depus ofertă S.C. ….., urmând ca ulterior aşa cum rezultă din clarificările din data de 08.03.2015, contractul să fie subcontractat în totalitate de S.C. …... În raport de motivele invocate solicită să se evalueze din nou ofertele şi pe baza clarificărilor să solicite să se analizeze corespunzător clarificările depuse.

Consilier juridic …., pentru pârâţi, solicită respingerea cererii de chemare în judecată şi să se menţină actele contestate de către reclamantă.

Reclamanta invocă două motive: unul faptul că oferta câştigătoare nu a prezentat formularul de completat la prezentarea ofertei şi al doilea motiv faptul că administratorul subcontractantului ar fi într-o stare de incompatibilitate cu un consilier din consiliul local şi că pe parcurs ar fi dispărut din actele de procedură încheiate de procedură la achiziţii.

Primul aspect, apreciază că este nefondat pe următorul considerent: din punctul de vedere al pârâtului caietul de sarcini nu obliga firmele care se prezintă cu oferte să depună în mod obligatoriu lista cu subcontractanţi. Solicită să se observe că în caietul de sarcini sunt prevăzute punctele unde sunt obligatorii la prezentarea ofertei şi alte  puncte unde se vor prezenta numai la solicitare. Ori, aspectul cu subcontractanţii se menţionează în ofertă că se solicită, după caz, completarea formularului de subcontractare. În atare situaţie nu e un motiv obligatoriu, nu subzistă şi urmează a fi respins. Mai mult chiar, la data deschiderii ofertelor, inclusiv reprezentantul reclamantei a fost prezent şi la declararea ofertelor ca, conforme a fost semnat şi de către reprezentantul acesteia, ceea ce înseamnă că aspectul cu subcontractanţii, cu completarea formularului D, evident că nu a fost susţinut la momentul respectiv de către reprezentantul reclamantei.

Învederează instanţei faptul că OG nr.34/2006 permite unităţii achizitoare să solicite pe parcursul procedurii clarificări asupra ofertei, ori această dispoziţie legală Oraşul … a făcut-o atât faţă de reclamantă cât şi faţă de celelalte firme care au fost declarate cu oferte conforme, ori pe parcursul acestor clarificări s-a ajuns să se clarifice aspectul preţului. Consideră că lipsa acestui formular nu constituite nulitatea procedurii.

Se susţine faptul că a fost pierdută pe parcurs reclamanta; în toate procesele verbale reclamanta este preluată până în momentul în care s-a ajuns să se analizeze ofertele din punct de vedere al criteriilor stabilite în caietul de sarcini, adică au rămas ofertele reclamanta şi cu firma câştigătoare S.C. ….. şi s-a stabilit că SC …este câştigătoare, urmare a preţului mai mic decât reclamanta, criteriu care a fost trecut în caietul de sarcini, în sensul că va câştiga unitatea care are preţul mai mic. Sub aspectul faptului că reclamanta apreciază că preţul din oferta câştigătorului nu ar fi putut fi susţinut şi nu are la baza dispoziţii legale, în opinia pârâtei nu a fost dovedit în nici un fel.

În ceea ce priveşte motivul că este o legătură de afinitate între administratorul subcontractantului şi un consilier din consiliul local  nu se încadrează pe lege şi nu sunt motive de nulitate a procedurii sub acest aspect. Dispoziţiile legale spun să nu existe legături de afinitate între câştigătorul procedurii şi un membru din cadrul unităţii achizitoare, ori unitatea este Oraşul …. iar reclamanta susţine că este un membru în consiliul local, astfel că nu este nici o legătură, iar  pe de altă parte afinitate conform codului civil nu există între cuscri. Raportat la motivele precizate, la motivele şi documentele depuse la dosar  solicită respingerea contestaţiei.

În replică, avocat ……., în ceea ce priveşte aspectele referitoare la subcontractant, solicită să se aibă în vedere că fişa de date are caracter imperios nu facultativ, se precizează clar, se solicită după caz, pârâtul interpretează în mod tendenţios, adică dacă sunt contractanţi se depune formularul D, dacă nu sunt nu se depune.

INSTANŢA

Asupra cauzei de faţă;

Prin contestaţia nr….., înregistrată pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr……, formulată de S.C. ….. cu sediul în …… înregistrată la registrul comerţului sub numărul ……, reprezentată legal de către domnul …., cu funcţia de administrator, în calitate de ofertant, în contradictoriu cu Primăria ….., cu sediul în oraşul …., în calitate de autoritate contractantă, în temeiul prevederilor art.255 şi art. 256 din OUG nr.34/2006, a formulat contestaţie împotriva adresei autorităţii contractante privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect Servicii de pază - CPSA/CPV 79713000-5, pentru anul 2015, transmisă societăţii noastre prin adresa nr. 9268/20.04.2015, solicitând ca, prin sentinţa ce se va pronunţa, să se dispună: anularea adresei nr.9268/20.04.2015, respectiv actul prin care se comunică rezultatul procedurii de achiziţie publică de servicii, având ca obiect Servicii de pază-cod CPSA/CPV 79713000-5, emis de către autoritatea contractantă Primăria ….; anularea raportului procedurii de atribuire (sau a actului juridic echivalent), emis de autoritatea contractantă Primăria … în vederea desemnării operatorului economic cu care urmează să fie încheiat contractul de prestări servicii având ca obiect Servicii de pază-cod CPSA/CPV 79713000-5 şi obligarea autorităţii contractante Primăria …. la reevaluarea ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect Servicii de pază, prin prisma criticilor şi motivelor din prezenta contestaţie, pentru următoarele motive:

În fapt, Primăria … a organizat, la data de 26.03.2015, procedura internă în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect Servicii de pază -CPSA/CPV 79713000-5, vizând, potrivit "Fişei de date a achiziţiei", o perioadă de 8 luni.

La respectiva procedură s-au înscris patru ofertanţi, respectiv societăţile comerciale S.C. ……,  S.R.L, S.C. ….., S.C. ….. şi S.C. …..., dintre care la şedinţa de deschidere a ofertelor au participat doar primi trei operatori economici, fapt ce reiese din procesul verbal nr.7729, încheiat cu această ocazie. Din acelaşi document rezultă faptul că nu s-au identificat situaţii care să conducă la respingerea de oferte, nu s-au prezentat din partea ofertanţilor intenţii de a se presta serviciile viitoare prin subcontractanţi şi nu s-au cerut clarificări din partea autorităţii contractante.

În urma analizelor ulterioare, comisia de evaluare a considerat necesar a solicita clarificări cu privire la modul de fundamentare a tarifelor oferite de către participanţi. în această situaţie, S.C. ……., societate cu sediul în judeţul Hunedoara, a prezentat ca justificare pentru tariful cel mai scăzut pe care l-a oferit, faptul că va presta serviciile în locaţiile aparţinând Primăriei Oraşului ….., care se află pe raza localităţii respective, în judeţul ….., prin intermediul unui subcontractant, S.C. …..., cu sediul în municipiul …., judeţul …. societate care la rândul său ar urma să folosească, în contextul prestării serviciilor viitoare, personal angajat în condiţiile legii nr.76/2002, beneficiind astfel de facilităţi din partea Agenţiei Judeţene pentru Ocuparea Forţei de Muncă …., justificare pe care autoritatea contractantă a acceptat-o şi, pe acest fond, a declarat oferta S.C. ….. ca fiind câştigătoare.

Faţă de cele de mai sus, a precizat din nou că, în documentaţia de participare la procedura de achiziţie publică, societatea declarată câştigătoare nu a făcut nici o referire la intenţia de a folosi un subcontractant şi nu a prezentat nici un document cu privire la acesta, cu toate că acest lucru era solicitat de către autoritatea contractantă în fişa de date, pe de o parte, iar pe de altă parte, perspectiva de a fi folosit de către subcontractant de personal angajat în condiţiile legii nr.76/2002 este, în opinia sa, incertă reprezentând în fapt doar o promisiune ce poate fi retrasă sau neonorată, ulterior semnării contractului de prestări servicii, dar care în conjunctura analizei ofertelor a fost determinantă în adjudecarea procedurii.

În acelaşi context, a precizat că autoritatea contractantă menţionează pe site-ul instituţiei numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie, inclusiv cel al consilierilor locali, între care a constatat că se regăseşte şi domnul …., membru al Consiliului Local al …, care este afin de gradul 2(doi) cu unul dintre acţionarii subcontractantului S.C. … respectiv domnul …, al cărui fiu este căsătorit cu fiica domnului ….. Fiul domnului …., numitul ….., a fost împuternicit al societăţii câştigătoare a procedurii, S.C. ……., la şedinţa de deschidere a ofertelor, din data de 26.03.2015.

În drept, s-a menţionat faptul că, încă din art.3 lit.k.1. OUG nr.34/2006, actualizată, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, legiuitorul defineşte fişa de date ca fiind: "document al documentaţiei  de  atribuire  ce  cuprinde  informaţii  generale  privind  autoritatea contractantă...... formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, .....precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în vigoare."

Pornind de la aceste prevederi, în opinia reclamantei, documentele solicitate de către autoritatea contractantă prin fişa de date, sunt obligatorii şi trebuie să fie depuse până la data limită de depunere a ofertelor. În speţa, autoritatea contractantă, la secţiunea III.2.3.a) "capacitatea tehnică şi/sau profesională" din cadrul fişei de date a achiziţiei, la punctul informaţii despre subcontractanţi, precizează: "Se solicită, după caz, completarea formularului D cu subcontractanţii şi specializarea acestora", ori în documentaţia prezentată de către ofertantul S.C. …... nu se precizează intenţia de a se folosi subcontractant şi, pe cale de consecinţă, nu s-au menţionat nici datele de identificare ale acestuia şi nu s-a completat formularul "D" . În acest context, bineînţeles că nu s-au făcut precizări de către ofertant cu privire la specializarea subcontractantului, specializare atestată de deţinerea Licenţei de funcţionare, eliberată de către Inspectoratul General al Poliţiei Române, care dă dreptul deţinătorului de a presta servicii de pază. Cu privire la acest document, autoritatea contractantă, solicită în aceeaşi secţiune menţionată anterior: "Ofertantul trebuie să deţină o autorizaţie/licenţă care să ateste dreptul prestării de astfel de servicii." Totodată solicitarea se regăseşte şi în caietul de sarcini, secţiunea 3. "Specificaţii tehnice", Pct. 3.1. "Autorizaţii şi avize", unde se precizează: "Ofertanţii trebuie să fie autorizaţi conform legilor în vigoare în ceea ce priveşte serviciile de pază şi protecţie, să deţină licenţa de funcţionare eliberată de Inspectoratul General al Poliţiei Române, avizată conform HG nr.301/2012.Referitor la această solicitare, este evident că dovada deţinerii documentului respectiv se face faţă de autoritatea contractantă prin depunerea acestuia de către ofertant, în copie, în cadrul documentaţiei de participare la procedura de achiziţii publice, lucru pe care S.C. …... la făcut în ceea ce o priveşte, dar nu a îndeplinit cerinţa cu privire la subcontractantul despre a cărui existenţă a menţionat mult după termenul limită de depunere a ofertelor, atunci când i s-au cerut clarificări cu privire la fundamentarea tarifului.

Obligativitatea prezentării licenţei de către subcontractor reiese şi din precizările făcute de Ordinul nr.509/2011 al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în anexa nr.2., la poziţia 3, "Ofertă individuală + subcontractanţi", la secţiunea "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale", indică faptul că subcontractantul trebuie să prezinte "Atestate, autorizaţii, certificate operatori economici".

În spiritul şi litera acestor prevederi legale, consideră că demersul autorităţii contractante de a accepta alăturarea de către S.C. …. a unui subcontractant după data deschiderii ofertelor, în contextul solicitării unor clarificări cu privire la fundamentarea tarifului, fără ca ofertantul să fi depus vreun document de calificare cu privire la subcontractant, solicitat prin fişa de date, ori menţionat în legislaţia în domeniu, a creat un avantaj incorect pentru ofertantul în cauză, în raport cu ceilalţi ofertanţi, situaţie ce încalcă prevederile art.201 punctul 1, din OUG nr.34/2006, actualizată, care precizează: "Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj în favoarea unui ofertant/candidat."

Totodată, s-au încălcat prevederile art.66, din acelaşi act normativ, care prevede că: "Pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict şi/sau manifestarea concurenţei neloiale." Concomitent, apreciază că s-au încălcat şi principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, statuate în art.2 pct.2 lit.a şi b din OUG nr.34/2006, respectiv "nediscriminarea" şi "tratamentul egal". Pe de altă parte, cu privire la oferta depusă de către S.C. ….., s-a apreciat că aceasta se încadrează în situaţia menţionată de art.36 pct.2 lit.a din HG nr.925/2006, respectiv: "nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini" şi, pe acest fond, autoritatea contractantă avea obligaţia de a o considera "neconformă".

Referitor la existenţa unei relaţii de afinitate de gradul 2 (doi), între acţionarul de la S.C. …., domnul …. şi un membru al Consiliului Local al Primăriei Oraşului …., domnul …., se apreciază existenţa în situaţiei în care un acţionar al societăţii ce se doreşte subcontractant în contextul procedurii de achiziţie publică, este afin de gradul 2 (doi), cuscru, cu unul dintre membrii unui organ decizional din cadrul autorităţii contractante, situaţie ce se încadrează în cele prevăzute de art.69, indice 1 din OUG nr.34/2006, care precizează că: "Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în consiliul de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum surit acestea prevăzute la art.69 lit.a cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire."

În paralel, este de constatat, cu privire la situaţia prezentată, că nu s-au respectat prevederile art.66 din OUG nr.34/2006, care stipulează că: "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.". Acest lucru este susţinut şi de faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat subcontractantului, iar acesta nu a depus din proprie iniţiativă, declaraţia pe propria răspundere cu privire la neîncadrarea în prevederile art.69 indice 1 din aceeaşi OUG nr.34/2006, cu atât mai mult cu cât acesta nu a fost menţionat de către ofertant în documentaţia de participare la procedura de atribuire, şi astfel nu s-au respectat nici prevederile art.2 pct.3 indice 1 din HG nr.925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr.34/2006, ce prevăd că: "Pentru îndeplinirea obligaţiei prevăzute la art.66 din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă solicită ... subcontractantului ...o declaraţie pe propria răspundere cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 69, indice "1" din ordonanţa de urgenţă."

Conjunctura descrisă anterior determină, pe cale de consecinţă, două perspective. Pe de o parte, prin nedepunerea declaraţiei pe propria răspundere şi a licenţei din partea subcontractantului, oferta S.C. ……. nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, situaţie în care este considerată neconformă, potrivit art.36 pct.2 lit.a din HG nr.925/2006, iar pe de altă parte, oferta este inacceptabilă, potrivit prevederilor art.36 pct.1 lit.g din aceeaşi HG nr.925/2006, deoarece a fost "depusă cu nerespectarea prevederilor art.69 indice , din ordonanţa de urgenţă, raportat la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor." În concluzie, având în vedere motivele de fapt şi de drept expuse a solicitat admiterea contestaţie şi să se dispună: anularea adresei nr.9268/20.04.2015., respectiv actul prin care se comunică rezultatul procedurii de achiziţie publică de servicii, având ca obiect Servicii de pază-cod CPSA/CPV 79713000-5, emis de către autoritatea contractantă Primăria Oraşului ….; anularea raportului procedurii de atribuire (sau a actului juridic echivalent) emis de autoritatea contractantă Primăria Oraşului ….. în vederea desemnării operatorului economic cu care urmează să fie încheiat contractul de prestări servicii având ca obiect Servicii de pază-cod CPSA/CPV 79713000-5 şi obligarea autorităţii contractante Primăria Oraşului …. la reevaluarea ofertelor depuse la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii, având ca obiect Servicii de pază, prin prisma criticilor şi motivelor mai sus expuse.

În susţinerea motivelor prezentei contestaţii, s-au anexat, în copie, următoarele documente: caietul de sarcini - servicii pază, întocmit de autoritatea contractantă; fişa de date a achiziţiei, întocmită de aceeaşi autoritate contractantă; adresa nr.7225/19.03.2015 emisă de autoritatea contractantă (invitaţia de participare); procesul verbal nr.7729/26.03.2015 întocmit de autoritatea contractantă în urma şedinţei de deschidere a ofertelor; adresa nr.7952/30.03.2015, emisă de autoritatea - contractantă (solicitare de clarificări); adresa nr.9268/20.04.2015 emisă de autoritatea contractantă (comunicarea rezultatului procedurii).

Prin decizia nr…../C11/645 din data de ….. 2014 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, a făcut aplicarea art.132 din codul de procedură civilă şi a trimis dosarul instanţei de judecată competente, respectiv Tribunalului …..- secţia contencios administrativ şi fiscal, raportat la dispoziţiile art.297 din OUG nr.34/2006, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art.132 din codul de procedură civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, consiliul a trimis dosarul acesteia la Tribunalul …… - Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, măsură ce nu poate fi atacată conform art.132 alin.3 din codul de procedură civilă, care stipulează că „Dacă instanţa se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă nici unei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanţei judecătoreşti competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicţională competent".

Dosarul a fost înregistrat pe rolul  Tribunalului …. - secţia …… şi fiscal la data de ….. 2015, sub nr…../95/201…, fiind repartizat aleatoriu în sistemul Ecris completului CAF F… cu termen recomandat la data de …. 2015.

Preşedintele completului CAF F0…, prin rezoluţia privind fixarea primului termen de judecată la contestaţia la procedura de atribuire, din data de …. 2015, a constatat, contestaţia la  procedura  de atribuire formulată  de contestatorul SC …. îndeplineşte condiţiile prevăzute de art.201 alin.1 NCPC coroborat cu art.2871 din OUG nr.34/2006. A dispus  comunicarea contestaţia la procedura de atribuire, către autoritatea contractantă Primăria …. şi i s-a pus în vedere acesteia că are obligaţia să depună întâmpinare, avându-se în vedere dispoziţiile art.2871 din OUG nr.34/2006 în termen de 3 zile de la comunicarea contestaţiei. În condiţiile art.208 NCPC coroborat cu art.2871 alin.3 din OUG nr.34/2006 întâmpinarea este obligatorie, iar în cazul nedepunerii acesteia în termenul prevăzut de lege se aplică sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi de a invoca excepţii, în afara celor de ordine publică, dacă legea nu prevede altfel. S-a dispus fixarea primului termen de judecată la data de 26 mai 2015 cu citarea părţilor, avându-se în vedere dispoziţiile art.201 alin.5 NCPC, coroborat cu dispoziţiile art.XV din legea nr.2/2013. Contestatorul a fost citat cu menţiunea achitării taxei de timbru în cuantum de 12 lei, conform dispoziţiilor art.28717 alin.2 din OUG nr.34/2006, sub sancţiunea anulării în condiţiile art.197 NCPC.

Primăria oraşului …. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei formulate de către S.C …. împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de servicii având ca obiect servicii de pază pentru anul 2015. În fapt prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, S.C ….. a formulat plângere împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de servicii având ca obiect Servicii de paza pentru anul 2015, solicitând: anulare adresei nr.9268/20.04.2015; anularea raportului procedurii de atribuire emis de autoritatea contractanta; obligarea autorităţii contractante Primăria …….., la reevaluarea ofertelor. Prezenta plângere este nefondata pentru următoarele considerente:

Primăria oraşului …… în calitatea de autoritatea contractantă a organizat în data de 26.03.2015 procedură internă, pentru achiziţionarea de servicii de pază ce urmează a fi  contractate, în conformitate cu art.16 alin.1 din OUG nr.34/2006 anexa 2B. Valoarea estimată fiind de 344.291,20 lei stabilită prin referatul de necesitate nr.7088 din data de 18.03.2015, având ca anexă defalcarea pe fiecare post implicat în derularea acestuia. Criteriul de atribuire propus este preţul cel mai mic. La procedura în cauză au fost primite patru oferte după cum urmează: SC …. S.R.L. - 344.291,20 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor); SC …...- 305.167,20 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor); SC …….- 348.203,60 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor); SC ........  -288.735,12 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor).

Prin raportul nr.9267 din data de 20.04.2015 a fost desemnată câştigătoare a procedurii SC ….., evaluarea făcându-se ca urmare a solicitării unor serii de clarificări privind justificarea preţului ofertat, o pondere mare în evaluare având-o cuantumul acestuia. A arătat faptul că, câştigătorul procedurii pe s-a desemnat în baza preţului cel mai mic. Totodată a subliniat faptul că prin procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din 26.03.2015, reprezentantul contestatorului a semnat fără obiecţiuni certificând conţinutul acestuia inclusiv aspectul că nu sunt oferte respinse. O prima critica a contestatorului S.C. ….. vizează faptul ca societatea câştigătoare S.C. ……. nu a declarat subcontractanţii la momentul depunerii ofertei. S-a arătat că o astfel de obligaţie, conform fişei de date a achiziţiei, nu a existat.

În conformitate cu prevederile punctului III 2.3.a Informaţii privind subcontractanţii din documentaţia de atribuire - fişa de date a achiziţiei, câştigătorul avea posibilitatea şi obligativitatea să îşi declare subcontractanţii până la momentul semnării contractului de achiziţie cu autoritatea contractanta. Art.201 alin.1 din OG nr.34/2006 prevede că: „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Acest aspect conduce în mod evident la faptul că, nu s-a încălcat în nici un fel dispoziţiile  legale şi totodată aspectul invocat de contestator ca şi critică, neinfluenţând în nici un fel procesul de derulare al procedurii în cauză. Se invocă de asemenea ca şi motive,  relaţii de afinitate între acţionarul societăţii câştigătoare şi un membru al Consiliului Local ….. Din nici un document prezent în dosarul achiziţiei nu conduce la susţinerea contestatoarei. Totodată societatea câştigătoare a prezentat declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art.691, completată şi semnată corespunzător. Prin urmare si acest motiv este nefondat.  Faţă de toate aceste considerente, soluţia adoptată de autoritatea contractantă Primăria …… este temeinică şi legală, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei.

În drept, a invocat dispoziţiile art.205-208 c.pr.civ., cât şi dispoziţiile din HG nr.925/2006 si OUG nr.34 2006.

La data de ….. 2015, reclamanta a depus o completare la acţiune prin care a solicitat introducerea in cauza a Oraşului … cu sediul ….. judeţul ….., în calitate de pârât, având calitate procesuală pasiva fiind organizatorul procedurii interne de atribuire, în calitate de autoritate contractanta, De asemenea, în conformitate cu prevederile art.21 alin.1 din legea nr.215/2001 a administraţiei publice locale, doar unitatea administrativ teritorială, are calitate procesuală, având personalitate juridică, în speţa Oraşul ….. Prin contestaţia formulata, astfel cum reiese din motivarea cererii, a înţeles să solicite anularea Raportului procedurii de evaluare si actelor subsecvente, cu obligarea societăţii pârâte la reevaluarea ofertelor. Aşa cum a arătat, în urma desfăşurării procedurii interne de atribuire a contractului de achiziţii publice având ca obiect Servicii de paza, la care a participat în calitate de ofertant, organizată de Oraşul …… în data de 26.03.2015, oferta acesteia în mod nelegal a fost declarată necâştigătoare.

La şedinţa de deschidere au participat trei ofertanţi, SC. ….., cu un tarif de 8,81ei/ora agent, SC. ….. cu un tarif de 7,81ei/ora agent si SC ….. cu un tarif de 7,38 lei/ora agent. A solicitat să se observe, aşa cum rezulta din procesul verbal de deschidere al ofertelor cu nr.7729/26/03/2015 şi din ofertele depuse că la şedinţa de deschidere nu au fost prezentate de nici una dintre societăţi formularul D, cu subcontractanţii cerinţa obligatorie, aşa cum este prevăzut în fisa de date secţiunea III.2.3.a, formular ce era obligatoriu a se depune până la data limita de depunere a ofertelor în situaţia în care un ofertant înţelegea ca o parte din contract să fie realizata de subcontractanţi. De asemenea, că nu au fost depuse oferte în asociere rezulta cu certitudine si din certificatele de oferta independenta depuse de fiecare ofertat, din care rezulta ca nici unul dintre aceştia nu au participat la procedura organizata de autoritatea contractanta, în asociere. A solicitat să se observe că din documentele ce au stat la baza raportului de evaluare este evident că la procedura organizată de autoritatea contractanta din data de 26.03.2015 au fost depuse oferte independente şi nu în asociere sau cu subcontractaţi, însa în mod paradoxal autoritatea contractantă declară câştigătoare în care părţi din contractul de achiziţie publica, urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi care îşi justifică preţul neobişnuit de scăzut prin faptul ca va presta serviciile pentru toate locaţiile aparţinând Primăriei …… ce fac obiectul contractului prin intermediul unui subcontractant SC ….., societate cu personal angajat in condiţiile legii 76/2002.

În aceasta situaţie autoritatea contractantă încalcă cu intenţie atât legislaţia în materia achiziţiilor publice cât şi documentaţia de atribuire respectiv în Fisa de date a achiziţiei secţiunea III.2.3. capacitate tehnica si/sau profesionala unde se precizează„ se solicita după caz, completarea formularului D cu subcontractanţii si specializarea acestora. În cazul in care părţi din contractul de achiziţie publica, urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi contractantul are obligaţia la încheierea contractului de achiziţie publica respectiv contractelor încheiate între aceştia şi subcontractanţii nominalizaţi în oferta si se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publica. În speţa, SC. …. nu a fost nominalizat în calitate de subcontractant în calitate de subcontractant  în oferta SC …… încălcându-se prevederile art.170 din OUG nr.34/2006.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art.170 din OUG nr.34/2006, ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire..... Prin fişa de date a achiziţiei, la cap. III.2.3.a: „Capacitatea tehnică şi/sau profesională" autoritatea contractantă s-a stabilit  imperios ca în situaţii în care în părţi din contractul de achiziţie publica, urmează sa se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi este obligatorie depunerea Formularului D , cu subcontractanţii. A precizat  că în materie de achiziţii publice, este posibila doar subcontractarea unei părţi din contract si nicidecum a întregului contract.O subcontractare a întregului contract ar denatura/distorsiona scopurile si principiile procedurilor de achiziţie publică, care au la baza ideea de concurenta între ofertanţi şi nu între subcontractanţi. O subcontractare integrală a contractului ar conduce, practic, la o înlocuire artificială a ofertantului cu subcontractantul, ceea ce nu poate fi acceptat. Partea/părţile din contract care sunt subcontractate de către ofertantul câştigător trebuie indicate în mod expres autorităţii contractante, care are obligaţia, în acord cu dispoziţiile art. 213 alin. (2) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, de a le menţiona in raportul procedurii, împreună cu denumirea/numele subcontractanţilor desemnaţi.

Potrivit dispoziţiilor art.45 din OUG nr.34/2006, cu modificările si completările ulterioare: ,,(1) Fără a i se diminua răspunderea in ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publica, ofertantul are dreptul de a include in propunerea tehnica posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze si datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

În ceea ce priveşte subcontractanţii, respectiv a modulul concret în care aceştia pot fi folosiţi de către ofertant pe partea de eligibilitate a ofertei legiuitorul a stabilit că potrivit dispoziţiilor art.11 alin.7 din HG nr.925/2006, cu modificările si completările ulterioare: „(7) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale si umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează sa fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante in acest sens. Întrucât legiuitorul s-a referit in mod expres doar la resursele materiale si, respectiv, umane ale subcontractanţilor, doar acestea pot fi luate in considerare de autoritatea contractanta in procedura de verificare a eligibilităţii ofertei.

Nu în ultimul rând, în acord cu dispoziţiile art.96 alin.2 din HG nr.925/2006, cu modificările si completările ulterioare din interpretarea sa in extenso în condiţiile în care în oferta iniţială nu se făcea vorbire despre existenta subcontractanţilor, în acest din urma caz, ofertantul şi-a asumat integral riscul executării prin mijloace proprii a obligaţiilor contractuale, astfel încât, dacă i s-ar permite acestuia desemnarea ulterioara a unui subcontractant, ar însemna să se modifice oferta iniţiala, ceea ce nu poate fi primit. Este uşor de observat ca oferta SC ….. nu a prevăzut formularul D cu subcontractanţii, iar autoritatea contractantă în aceasta situaţie este ţinuta sa evalueze doar ofertele si documentele ce le însoţesc depuse până la data limita de depunere a ofertelor, raportat şi la art.201 din OUG nr.34/2006.

În această situaţie consideră oferta SC ……, neconformă, în rap. cu art.36 pct.2 lit.a deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Aceasta prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, iar justificările primite nu au fost concludente. De asemenea, intenţia ofertantului câştigător este de a îndeplini prestarea serviciilor pentru obiectivele Primăriei Oraşului …..pentru locaţiile ce aparţin acesteia cu un subcontractant. Acest lucru nu înseamnă altceva decât subcontractarea întregului contract de achiziţie publică. Aşa cum rezulta din caietul de sarcini toate obiectivele ce au făcut obiectul contractului de achiziţie publica ce aparţin Primăriei Oraşului … se afla pe raza Oraşului …... În această situaţie subcontractare integrala a contractului ar conduce, practic, la o înlocuire artificiala a ofertantului cu subcontractantul, ceea ce nu poate fi acceptat atâta vreme cat nici măcar nu s-a amintit de intenţia de a subcontracta în propunerea tehnica a ofertantului câştigător, în rap cu prev. art.213 alin.2 lit.i din OUG nr.34/2006.

Potrivit art.204 alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor termice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. Oferta are caracter obligatoriu din punctul de vedere al conţinutului pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. Acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în una din situaţiile în care nu a inclus subcontractanţi, deşi iniţial aceştia nu au fost precizaţi, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art.2 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, ceea ce este considerat inacceptabil. Unul dintre scopurile fundamentale ale legislaţiei achiziţiilor publice este, potrivit art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.34/2006, cel al promovării concurentei dintre operatorii economici. Prin urmare, autorităţile contractante au obligaţia de a respinge ca neconforme ofertele care conţin in cadrul propunerii financiare "preturi care nu sunt rezultatul liberei concurente si care nu pot fi justificate" (art.36 alin.2 lit.c din HG nr.925/2006).

Un alt aspect invocat şi detaliat în contestaţie este faptul că există situaţia unui conflict de interese, în raport cu legea 215/2001, art.46 interzice consilierilor locali să ia parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor în care au un interes patrimonial faţă de problema supusă dezbaterii. Interesul poate fi personal sau prin soţie/soţ, afini sau rude de până la gradul al patrulea inclusiv. Prin numirea ca subcontractant a SC …..., se încerca evitarea unui conflict de interese având în vedere relaţia dintre domnul …., acţionar la societatea indicata a fi subcontractant si domnul …., consilier local, care a votat aprobarea bugetului oraşului …. şi alocarea de fonduri pentru realizarea contractului de achiziţie publica. Ce se omite însa este faptul că inclusiv subcontractantul are obligaţia de a depune declaraţia prev. art. 69 de din OUG nr.34/2006. În concluzie a solicitat admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulata şi ulterior completată.

Prin încheierea interlocutorie din …. 2015 instanţa a constatat că modificarea cererii de chemare în judecată a fost formulată conform dispoziţiilor art.204 NCPC. În condiţiile art.78 şi 79 NCPC a introdus în cauză autoritatea contractantă, având în vedere că se contestă procedura de achiziţii publice în condiţiile OG nr.34/2006, iar calitatea de autoritate contractantă nu este Primăria ci UAT Oraşul ….. În raport de acest aspect a pus în discuţie cadrul procesual conform dispoziţiilor art.192 şi următoarele NCPC., şi a comunicat o copie de pe acţiune, de pe completare, de pe întâmpinare şi de pe încheierea de şedinţă către UAT Oraşul ….. S-a dispus citarea UAT Oraşul …. în calitatea de pârâtă, cu menţiunea de a depune întâmpinare cu cel puţin 3 zile înainte de termenul acordat şi s-a emis adresă către Oraşul ……, în calitate de autoritate contractantă, să comunice o copie conformă cu originalul de pe întreg dosarul privind procedura de achiziţie publică ce a avut ca obiect „Servicii de pază CPSA/CPV 79713000-5 pentru anul 2015” cu referire în special la copia de pe declaraţia dată în condiţiile art.691 din OUG nr.34/2006.

La data de ….. 2015 Oraşul ……. şi-a îndeplinit obligaţia şi a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei formulate de către S.C ….. împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de servicii având ca obiect Servicii de pază pentru anul 2015. În fapt, prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, S.C …. a formulat plângere împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publica de servicii având ca obiect servicii de paza pentru anul 2015, solicitând: anulare adresei 9268/20.04.2015; anularea raportului procedurii de atribuire emis de autoritatea contractanta şi obligarea autorităţii contractante Primăria Rovinari, la reevaluarea ofertelor.

Prezenta plângere este nefondată deoarece, Primăria oraş ….. în calitatea de autoritatea contractantă a organizat în data de 26.03.2015 procedură internă, pentru achiziţionarea de Servicii de pază ce urmează a fi  contractate, în conformitate cu art.16 alin.1 din OUG nr.34/2006 anexa 2B. Valoarea estimată fiind de 344.291,20 lei stabilită prin referatul de necesitate nr.7088 din data de 18.03.2015, având ca anexă defalcarea pe fiecare post implicat în derularea acestuia. Criteriul de atribuire propus este preţul cel mai mic. La procedura în cauză au fost primite patru oferte după cum urmează:  SC …...- 344.291,20 le(preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor); SC …... -305.167,20 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile(perioada de valabilitate a ofertelor); SC …. -348.203,60 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor); SC ...... -288.735,12 lei (preţ lei fără TVA) – 8 luni (durata de prestare a serviciilor) - 90 zile (perioada de valabilitate a ofertelor).

Prin raportul nr.9267 din data de 20.04.2015 a fost desemnată câştigătoare a procedurii SC ….., evaluarea făcându-se ca urmare a solicitării unor serii de clarificări privind justificarea preţului ofertat, o pondere mare în evaluare având-o cuantumul acestuia. A arătat faptul că, câştigătorul procedurii s-a desemnat în baza preţului cel mai mic. Totodată a subliniat faptul că prin Procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din 26.03.2015, reprezentantul contestatorului a semnat fără obiecţiuni certificând conţinutul acestuia inclusiv aspectul că nu sunt oferte respinse.

O prima critica a contestatorului S.C. ….. vizează faptul ca societatea câştigătoare S.C. …... nu a declarat subcontractanţii la momentul depunerii ofertei. S-a arătat că o astfel de obligaţie, conform Fişei de date a achiziţiei, nu a existat.  În conformitate cu prevederile punctului III 2.3.a Informaţii privind subcontractanţii din documentaţia de atribuire - fişa de date a achiziţiei, câştigătorul avea posibilitatea şi obligativitatea să îşi declare subcontractanţii până la momentul semnării contractului de achiziţie cu autoritatea contractanta. Din fişa de date rezultă că, autoritatea contractantă a prevăzut cerinţele obligatorii care trebuie să le cuprindă oferta. Art.201 alin.1 din OG nr.34/2006 prevede ca: „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Autoritatea contractantă a solicitat în conformitate cu textul de lege citate clarificări, ocazie cu care s-a arătat de firma câştigătoarea aspectul cu subcontractanţii. Acest aspect conduce în mod evident la faptul că, nu s-a încălcat în nici un fel dispoziţiile  legale şi totodată aspectul invocat de contestator ca şi critică, neinfluenţând în nici un fel procesul de derulare al procedurii în cauză.

Se invocă de asemenea ca şi motive, relaţii de afinitate între acţionarul societăţii câştigătoare şi un membru al Consiliului Local …. Din nici un document prezent în dosarul achiziţiei nu conduce la susţinerea contestatoarei. Totodată societatea câştigătoare SC ….. a prezentat Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art.691, completată şi semnată corespunzător. Prin urmare si acest motiv este nefondat. Faţă de toate aceste considerente, soluţia adoptată de autoritatea contractantă Primăria ….. este temeinică şi legală, motiv pentru care solicită respingerea contestaţiei. În drept, a invocat dispoziţiile art.205-208 c.pr.civila cât şi dispoziţiile din HG nr.925/2006 si OUG nr.34/2006.

La data de …. 2015 Oraşul …. a depus copie conformă cu originalul de pe întreg dosarul privind procedura de achiziţie publică ce a avut ca obiect „Servicii de pază …./CPV …..-…. pentru anul 2015”.

La data de …. 2015 reclamanta SC ….. a depus  note scrise, prin care a arătat că autoritatea contractantă, în mod intenţionat nu a depus la dosarul cauzei adresele nr.8694/10.04.2015 şi nr.8683/09.04.2015, fiind clarificări ale societăţii declarate câştigătoare, SC …., fiind de natura să lămurească cauza, însă acestea sunt dovada clară a subcontractării în totalitate a serviciilor pentru întregul contract SC …... În acest sens a solicitat ca autoritatea contractanta să depună adresele nr.8694/10.04.2015 şi nr.8683/09.04.2015, reprezentând clarificările în baza cărora oferta pârâtei a fost declarată câştigătoare. Cele susţinute de sunt dovedite şi din documentele depuse la dosar, astfel: în data de 26.03.2015, are loc deschiderea ofertelor, încheindu-se procesul verbal de deschidere al ofertelor, fila 094., în dosarul achiziţiei publice în care se arată ofertanţii si documentele prezentate de către ei. Aşa cum rezulta din procesul verbal de deschidere al ofertelor cu nr.7729/26/03/2015 şi din ofertele depuse la şedinţa de deschidere nu au fost prezentate de nici una dintre societăţi formularul D, cu subcontractanţii cerinţa obligatorie,aşa cum este prevăzut în Fisa de date secţiunea III.2.3.a, formular ce era obligatoriu a se depune până la data limita de depunere a ofertelor în situaţia în care un ofertant înţelegea ca o parte din contract sa fie realizată de subcontractanţi: „se solicita după caz, completarea formularului D cu subcontractanţii şi specializarea acestora. În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publica, urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi sub contractanţi contractantul are obligaţia la încheierea contractului de achiziţie publică, respectiv contractelor încheiate între aceştia şi subcontractanţii nominalizaţi în oferta si se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publica.

În data de 30.03.2015, are loc evaluarea ofertelor, încheindu-se procesul verbal de evaluare al ofertelor, fila 092, în dosarul achiziţiei publice în care se solicita clarificări pentru preţul ofertelor , considerat semnificativ scăzut comparativ cu ceea ce a fost estimat si urmează a se presta, inducând prezumţia imposibilităţii susţinerii tehnice si economice a contractului in cauza. S-au solicitat clarificări atât SC …. cât si SC ….. - nu se depune la dosarul cauzei clarificările depuse de SC ….. cu nr.8087 din 31.03.2015. Ulterior, în data de 07.04.2015, se încheie un nou proces verbal de evaluare a ofertelor, iar prin adresa nr.8493/07.04.2014, se solicită clarificări SC ……..

Prin clarificările depuse în data de 08.04.2015, de către SC ….. sub nr.10 se încearcă o justificare a preţului neobişnuit de scăzut, filele 047, 048, 049, la dosarul achiziţiei precizând că „ de asemenea va aducem la cunoştinţa ca răspunsul nostru are în vedere CAP III .2.3 Capacitatea tehnica şi sau profesionala din Fisa de date unde dumneavoastră menţionaţi la alin 3„ pe parcursul derulării contractului contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în oferta fără acceptul autorităţii contractante....„....anexam contractul de subcontractare (care nu este depus la dosarul cauzei) dintre SC ….. si SC …. nu este desemnat subcontractant potrivit fisei de date a achiziţiei, formularul D, desemnat în oferta pârâtei,,

Practic, la data de 08.04.2015, societatea declarata câştigătoare, îşi justifica preţul pe contractul de subcontractare încheiat cu SC …..., subcontractant ce nu a fost desemnat iniţial în cadrul ofertei, numirea ulterioara a unui subcontractant nu este posibilă în condiţiile în care în oferta iniţiala nu se făcea vorbire despre existenta subcontractanţilor. Nu este întocmit formular în acest sens. În acest caz, ofertantul şi-a asumat integral riscul executării prin mijloace proprii a obligaţiilor contractuale, astfel încât, daca i s-ar permite acestuia desemnarea ulterioară a unui subcontractant, ar însemna să se modifice oferta iniţială, ceea ce nu poate fi primit.

Prin procesul verbal de evaluare al ofertelor nr.09.04.2014, fila 043, în dosarul achiziţiei publice, din nou se solicita clarificări SC …., depuse prin adresa nr.8694/10.04.2014, clarificări sunt menţionate şi în raportul procedurii din 20.04.2015, in baza cărora oferta paratei a fost declarata câştigătoare, însă nu au fost depuse la dosarul cauzei. În aceasta situaţie „preţul propus de către ofertantul desemnat câştigător nu este justificabil". Interpretând, în mod corespunzător, dispoziţiile art.202 alin.1 din OUG nr.34/2006, consideră că legiuitorul a impus, în mod exclusiv, în sarcina autorităţii contractante, pe lângă obligaţia de a solicita justificări de preţ, şi pe aceea de a efectua verificări detaliate ale tuturor componentelor care formează preţul ofertei, în condiţiile în care, „apriori" legiuitorul stabileşte o prezumţie relativă de încălcarea a principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, consacrate la art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006, necesare a fi respectate în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică, în situaţia prezentării unui preţ neobişnuit de scăzut".Raţionamentul de mai sus se regăseşte şi în modul în care au fost formulate dispoziţiile art.213 alin.2 lit.h şi i din ordonanţa de urgenţă: „raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente: h) denumirea/numele ofertantului/ofertanţilor a cărui/căror ofertă a fost declarată câştigătoare şi motivele care au stat la baza acestei decizii; i) în cazul ofertantului/ofertanţilor câştigători, partea din contract pe care acesta/aceştia au declarat că o subcontractează, împreună cu denumirea/numele subcontractanţilor. Procedând la analiza raportului procedurii, a solicitat să se observe că referitor la evaluarea propunerii financiare aparţinând SC …. de o manieră superficială, autoritatea contractantă a menţionat următoarele: "ofertantul câştigător este SC ……. „. Niciunde în dosarul achiziţiei publice transmis de autoritatea contractantă nu se regăseşte vreun înscris/document din care să rezulte modul concret în care au fost analizate răspunsul şi documentele prezentate în justificarea preţului neobişnuit de scăzut, conducând la opinia ca informaţiilor sumare din cadrul raportului procedurii aferent nu pot fi reţinute în sensul „motivelor care au stat la baza deciziei de declarare a ofertei respective drept câştigătoare", astfel cum prevăd dispoziţiile art.213 alin.2 lit.h şi i din ordonanţa de urgenţă, mai sus reţinut.

Pe cale de consecinţă, a apreciat că autoritatea contractantă nu a respectat nici dispoziţiile art.76 alin.2) teza a doua din HG nr.925/2006, potrivit cărora: „comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare ". De altfel, a considerat că modul superficial de analizare a propunerii financiare aparţinând paratei de către autoritatea contractantă şi faptul că nu a manifestat un rol activ rezultă, spre exemplu şi din modul în care aceasta a evaluat clarificările în cadrul cărora ofertantul în cauză menţionează ...prezentam tabelul si convenţiile deja încheiate conform legii7612002, cu menţiunea ca aceste convenţii se pot încheia pe întreaga perioadă de derulare a contractului, suspendarea acestora fiind temporara pana pa prima rectificare bugetara,, ... de asemenea tot in justificarea preţului se invoca un ofertant care nu a fost desemnat in oferta.

Acest subcontractant urmează sa execute toate serviciile, care fac obiectul contractului, supuse procedurii de atribuire în cauză şi, ar fi trebuit să fie executate, în mod integral, de către ofertantul desemnat câştigător. În acest sens, a solicitat să se aibă în vedere faptul că la cap. III.2.3) Capacitatea tehnică - Informaţii privind subcontractanţii din fişa de date a achiziţiei, se menţionează următoarele: „ se solicita după caz, completarea formularului D cu subcontractanţii şi specializarea acestora. In cazul în care părţi din contractul de achiziţie publica, urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi contractantul are obligaţia la încheierea contractului de achiziţie publica respectiv contractelor încheiate intre aceştia si subcontractanţii nominalizaţi in oferta si se vor constitui in anexe la contractul de achiziţie publica. Nu a fost depus formularul D, privind subcontractanţii. Ori, din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, fila 049 din dosarul achiziţiei rezulta ca serviciile achiziţionate vor fi prestate de către un subcontractant care nu a fost nominalizat in oferta iniţiala - SC …... Din procesul de deschidere a ofertelor rezulta cu certitudine faptul că nu va fi subcontractată absolut nici o activitate aferentă contractului de achiziţie publică în cauză, la rubrica - nu exista menţiuni.

Faţă de cele de mai sus, este evident că autoritatea contractantă nu a aplicat, în mod corespunzător, dispoziţiile art.202 alin.1 din OUG nr.34/2006, care stipulează că: „în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv ". Subsecvent, rezultă că autoritatea contractantă nu a făcut dovada îndeplinirii obligaţiei stabilită de legiuitor la art.72 alin.2 din HG nr.925/2006, potrivit căreia acesteia îi revine: „obligaţia de a verificare a propunerilor financiare prezentate de ofertanţi (...) din punct de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută de art.202 din ordonanţa de urgenţă'', respectiv verificarea răspunsurilor primite cu privire la justificarea preţului neobişnuit de scăzut.

În concluzie, a solicitat să se  reţină că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale citate anterior, neţinând seama de obligaţia stabilită în sarcina sa, respectiv aceea de a verifica preţurile neobişnuit de scăzut, oferta depusă reprezintă angajamentul asumat de către ofertant în scopul realizării obiectului contractului, astfel preţurile consemnate nu sunt elemente pur formale ale ofertei prezumate a fi valabile şi admise, ci reprezintă elementele esenţiale ale propunerii financiare a căror realitate trebuie să fie verificată de comisia de evaluare, în baza art.72 alin.2 lit.g din H.G. nr.925/2006 şi confirmate de ofertant prin documentele înaintate autorităţii contractante.

Jurisprudenţa, în acest sens este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia şi pe probe concludente. Cu alte cuvinte, în absenţa unei evaluări temeinice a tuturor documentelor depuse ca urmarea a solicitării de clarificări adresate de comisia de evaluare, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în întâmpinare nu pot fi reţinute de instanţă. Autoritatea poate recurge şi la normele art.11 alin.3 din Hotărârea Guvernului nr.925/2006, potrivit cărora: "In cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul!candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens".

Raportat la cele evocate anterior şi ţinând seama de atribuţiile comisiei de evaluare, expres şi imperativ prevăzute de lege,consideram ca procesul de evaluare a înregistrat abateri şi, pe cale de consecinţă, modul în care autoritatea a evaluat oferta financiara declarata câştigătoare sub aspectul preţului neobişnuit de scăzut sunt evidente. De asemenea, în raportul procedurii nu se precizează, aşa cum ar fi fost corect, ca oferta noastră este admisa/respinsa aşa cum ar fi fost legal si motivele pentru care ar fi fost admisa sau respinsa. Pentru toţi participanţii la procedura se fac menţiuni privind admiterea sau respingerea ofertei, încercându-se o motivaţie superficial, nu însa si pentru societatea noastră care nici nu este menţionata în raportul procedurii.În acest sens au fost grav încălcate prevederile art.213 alin.2: „ (2) Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente, d) dacă este cazul, denumirea/numele candidaţilor selectaţi si neselectaţi precum şi motivele care au stat la baza selectării sau neselectării respectivilor candidaţi; f) denumirea/numele ofertanţilor respinşi şi motivele care au stat la baza acestei decizii; g) dacă este cazul, motivele concrete pentru care una sau mai multe dintre oferte au fost respinse ca urmare a considerării preţurilor prezentate ca fiind neobişnuit de scăzute; h) denumirea/numele ofertantului/ofertanţilor a cărui/căror ofertă a fost declarată câştigătoare şi motivele care au stat la baza acestei decizii;,. Faţă de cele arătate oferta reclamantei în mod nelegal a fost declarata necâştigătoare, fără ca autoritatea contractantă să prezinte vreo justificare în acest sens.

Potrivit dispoziţiilor art.45 din O.U.G nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare: „(1) Fără a i se diminua răspunderea in ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publica, ofertantul are dreptul de a include in propunerea tehnica posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) In cazul in care autoritatea contractanta solicita, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează sa le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Oferta SC …., nu a prevăzut formularul D cu subcontractanţi, iar autoritatea contractantă în această situaţie este ţinuta să evalueze doar ofertele si documentele ce le însoţesc depuse până la data limita de depunere a ofertelor, raportat şi la art.201 din OUG.34/2006. În această situaţie consideră oferta SC ……, neconformă, în raport cu art.36 pct.2 lit.a deoarece nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Aceasta prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce, urmează a fi prestat, iar justificările primite nu au fost concludente.De asemenea, intenţia ofertantului câştigător este de a îndeplini prestarea serviciilor pentru obiectivele Primăriei Oraşului …… pentru locaţiile ce aparţin acesteia cu un subcontractant. Acest lucru nu înseamnă altceva decât subcontractarea întregului contract de achiziţie publică. Aşa cum rezulta din caietul de sarcini toate obiectivele ce au făcut obiectul contractului de achiziţie publica ce aparţin Primăriei oraşului …. se afla pe raza orașului ….. În aceasta situaţie subcontractare integrala a contractului ar conduce, practic, la o înlocuire artificiala a ofertantului cu subcontractantul, ceea ce nu poate fi acceptat atâta vreme cat nici măcar nu s-a amintit de intenţia de a subcontracta în propunerea tehnica a ofertantului câştigător, în rap. cu prev. art.213 alin.2 lit.i din OUG nr.34/2006.

Potrivit art.204 alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă. Oferta are caracter obligatoriu din punctul de vedere al conţinutului pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. Acceptarea din partea autorităţii contractante a modificării ofertei de către un operator economic aflat în una din situaţiile in care nu a inclus subcontractanţi, deşi iniţial aceştia nu au fost precizaţi, are ca efect încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art.2 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, ceea ce este considerat inacceptabil. Unul dintre scopurile fundamentale ale legislaţiei achiziţiilor publice este, potrivit art.2 alin.1 lit.a din OUG nr.34/2006, cel al promovării concurentei dintre operatorii economici. Prin urmare, autorităţile contractante au obligaţia de a respinge ca neconforme ofertele care conţin in cadrul propunerii financiare "preturi care nu sunt rezultatul liberei concurente si care nu pot fi justificate" (art.36 alin.2 lit.c din HG nr.925/2006).

Un alt aspect invocat si detaliat în contestaţie este faptul ca ne aflăm în situaţia unui conflict de interese  în raport cu legea nr.215/2001, art.46 interzice consilierilor locali să ia parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor în care au un interes patrimonial faţă de problema supusă dezbaterii. Interesul poate fi personal sau prin soţie/soţ, afini sau rude de până la gradul al patrulea inclusiv. Prin numirea ca subcontractant a SC …., se încerca evitarea unui conflict de interese având în vedere relaţia dintre domnul …, acţionar la societatea indicata a fi subcontractant si domnul …., consilier local, care a votat aprobarea bugetului oraşului … şi alocarea de fonduri pentru realizarea contractului de achiziţie publica. Ce se omite însa este faptul ca inclusiv subcontractantul are obligaţia de a depune declaraţia prev. art.69 de din OUG nr.34/2006. Nu în ultimul rând, tot pe linia evitării conflictelor de interese şi a distorsionaţii concurentei, art.69^1 din OUG nr.34/2006 prevede că este exclus din procedura subcontractantul care are drept membri in consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare si/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţie de decizie în cadrul autorităţii contractante. În concluzie, a solicitat admiterea contestaţiei aşa cum a fost formulată şi ulterior completata.

Din actele şi lucrările dosarului,tribunalul reţine următoarele:

La data de …. 2015 Primăria oraşului …. pentru autoritatea contractantă a organizat în condiţiile art.16 alin.1 din OUG nr.34/2006 anexa 2 B procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de prestări servicii, având ca obiect servicii de pază pentru anul 2015, cu o valoare estimată de 344.291,20 lei stabilită prin referatul de necesitate nr.7088 din data de 18 martie 2015, criteriul de atribuire propus de autoritatea contractantă reprezentând preţul cel mai mic oferit.

Conform procesului verbal nr.7729 din 6 martie 2015 cu ocazia deschiderii ofertelor în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică s-a constatat că patru operatori economici au depus oferte în termenul limită printre care şi contestatoarea de faţă, SC …, conform adresei nr.7696 din 26 martie 2015 ora 9,20 precum şi societatea câştigătoare SC …. SRL conform adresei nr.7707 din 26 martie 2015 ora 9,45.

În raport de primul motive de contestare instanţa constată că în formularul de ofertă depus de către SC….. SRL, ofertantul se angajează să execute  lucrarea oferită la un tarif oral de 7,38, să presteze serviciile în graficul de timp anexat fără a depune o ofertă alternativă şi fără a preciza  existenţa unui subcontractant, situaţie în care se impunea a fi numită societatea vizată, precum şi documentele aferente conform fişei de date stabilită în anunţul de declanşare a procedurii de achiziţie publică.

La data de 30 martie 2015 comisia de evaluare încheie procesul verbal nr.7591 privind evaluarea ofertelor, constatând că societatea contestatoare nu a prezentat capacitatea tehnică sau profesională, respectiv o listă a principalelor prestări de servicii din ultimii trei ani; nu a depus modul de prezentare a ofertei centralizatorului de preţuri conform caietului de sarcini, iar în cadrul ofertei financiare nu este menţionat dacă preţul ofertat conţine sau nu conţine TVA.

Cu toate acestea se reţine că tariful pe oră de 7,8 fără TVA prezentat de SC …. este semnificativ redus comparativ cu ceea ce a fost estimat şi urmează a se presta, acest lucru inducând prezumţia imposibilităţii susţinerii tehnice şi economice a contractului în cauză şi implicit imposibilitatea derulării contractului pe toată perioada solicitată în condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire. Aceeaşi situaţie se constată şi în urma  ofertei depuse de SC …….

În raport de cele constatate comisia de evaluare a solicitat atât contestatoarei, cât şi societăţii câştigătoare ca în termen de 48 de ore de la primirea solicitării să prezinte un document oficial însoţit de documentele suport necesare care să justifice modalitatea de fundamentare a preţului ofertat (costuri directe, cheltuieli indirecte, profit, etc.), document bazat pe legislaţia în vigoare în ce priveşte salarizarea şi pontarea salariaţilor ce va asigura prestarea serviciilor (salariul minim pe economie pe toată perioada contractului, ture de noapte, sărbători legale, etc.) şi care să dovedească capacitatea fiecărei societăţi în parte de a presta serviciile în condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire. Societăţile participante şi-au îndeplinit obligaţiile impuse de către comisia de evaluare fiecare comunicând diferitele clarificări cu privire la modalitatea de fundamentare a preţului ofertat.

Prin adresa nr.1208 din 8 aprilie 2015, SC ……. învederează autorităţii contractante faptul că începând cu data de 10 aprilie 2015 aceasta urmează să beneficieze de un ajutor de stat prin acordarea de stimulente financiare conform legii nr.76/2002, precum şi faptul că lucrările contractului de prestări de servicii urmează să fie subcontractate operatorului SC ……conform contractului nr.216 din 8 aprilie 2015, documente ce nu au fost propuse în oferta iniţială de către această societate.

 Conform dispoziţiilor art.3 lit.k.1. OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, legiuitorul defineşte fişa de date ca fiind "document al documentaţiei  de  atribuire  ce  cuprinde  informaţii  generale  privind  autoritatea contractantă...... formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, .....precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în vigoare.".

Ca atare,în cazul unei licitaţii publice deschise ofertele depuse de operatorii economici trebuie să  fie în conformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, care vizează pe lângă fişa de date a achiziţiei şi formularul de ofertă precum şi declaraţiile de conformitate şi imparţialitate, toate acestea legiuitorul prevăzând obligativitatea depunerii înainte de procesul de deschidere a ofertelor ce se va semna de către  membrii comisiei de evaluare.

Aşa cum s-a menţionat mai sus se observă că societatea câştigătoare în oferta iniţială nu a precizat existenţa sau ofertarea executării lucrărilor din cadrul contractului de prestări de servicii unui subcontractant pe o parte din aceste lucrări (cunoscut fiind faptul că legiuitorul interzice subcontractarea în totalitate) pentru ca în raport de documentele solicitate de către autoritatea contractantă, fişa de date devenea un document obligatoriu care se impunea a fi depus până la data limită de depunere a ofertelor, raportat la Secţiunea III.2.3.a "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din cadrul Fişei de date a achiziţiei, la punctul Informaţii despre subcontractanţi, unde se menţionează: "Se solicită, după caz, completarea formularului D cu subcontractanţii şi specializarea acestora".

Din documentaţia prezentată de către ofertantul S.C. ……. nu rezultă că nu se precizează intenţia acestuia de a se folosi unul sau mai mulţi subcontractanţi şi, pe cale de consecinţă, s-ar fi impus în mod obligatoriu  menţionarea datelor de identificare ale subcontractantului cu completarea formularul "D" privind datele referitoare la specializarea subcontractantului, ce poate fi atestată doar prin deţinerea licenţei de funcţionare, eliberată de către Inspectoratul General al Poliţiei Române şi care dă dreptul titularului de a presta servicii de pază.

Cu privire la acest document, autoritatea contractantă, solicită în aceeaşi secţiune menţionată anterior: "Ofertantul trebuie să deţină o autorizaţie/licenţă care să ateste dreptul prestării de astfel de servicii." Totodată solicitarea se regăseşte şi în Caietul de sarcini, Secţiunea 3. "Specificaţii tehnice", Pct. 3.1. "Autorizaţii şi avize", unde se precizează: "Ofertanţii trebuie să fie autorizaţi conform legilor în vigoare în ceea ce priveşte serviciile de pază şi protecţie, să deţină licenţa de funcţionare eliberată de Inspectoratul General al Poliţiei Române, avizată conform HG nr.301/2012. Referitor la această solicitare, este evident că dovada deţinerii documentului respectiv se face faţă de autoritatea contractantă prin depunerea acestuia de către ofertant, în copie, în cadrul documentaţiei de participare la procedura de achiziţii publice, obligaţie pe care S.C. ……. a îndeplinit-o doar ulterior ofertelor depuse de către operatorii economici, încălcându-e astfel termenul limită de depunere a ofertelor cu întreaga documentaţie de atribuire care trebuie să fie clară, completă şi fără echivoc.

Prin această manieră folosită de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică privind atribuirea acestui contract de prestări servicii s-a creat un avantaj incorect pentru ofertantul în cauză, în raport cu ceilalţi ofertanţi, situaţie ce încalcă prevederile art.201 punctul 1 din OUG nr.34/2006, actualizată, care precizează: " Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj în favoarea unui ofertant/candidat."

Totodată, s-au încălcat prevederile art.66 din acelaşi act normativ, care prevede că: "Pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.". Concomitent, instanţa apreciază că s-au încălcat şi principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, statuate în art.2 pct.2 lit.a şi b din OUG nr.34/2006, respectiv nediscriminarea şi tratamentul egal.

Este adevărat că în raport de dispoziţiile art.201 alin.1 din OG nr.34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi după caz completări ale documentelor prezentate de ofertanţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, însă aceste clarificări şi completări nu pot determina modificarea ofertei iniţiale, iar criteriile de clasificare şi selecţie în raport de documentele depuse de societatea ofertantă nu pot reprezenta  un criteriu de atribuire, ceea ce ar reprezenta în realitate o modificare a factorilor de evaluare pe parcursul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică raportat şi la dispoziţiile comunitare din art.53 din directiva 2004/18/CE ce au fost interpretate în jurisprudenţa dreptului comunitar în cauza C-337/05.

Procesul de achiziție publica reprezintă o succesiune de etape, după parcurgerea cărora se obține produsul, serviciul sau lucrarea, ca urmare a atribuirii unui contract de achiziție publica. Conform prevederilor OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, HG nr.925/2006 privind normele de aplicarea a OUG nr.34/2006, se parcurg mai multe etape, şi anume: programul anual al achizițiilor publice care este documentul ce conține contractele de achiziție publica si acordurile cadru ce se intenționează a fi atribuite sau încheiate pe parcursul unui an bugetar. Autoritatea contractantă are obligația de a elabora si aproba programul achizițiilor publice in fiecare an, intr-o prima forma in decursul ultimului trimestru al anului precedent. La elaborarea programului trebuie să se ţină cont de necesitățile obiective de produse, de servicii si de lucrări; gradul de prioritate al necesităților; anticipările cu privire la fondurile ce urmează a fi alocate prin bugetul anual; contractele de achiziție publică aflate in derulare. Acest program anual al achizițiilor publice se întocmește conform formularului nr.2 din Ordinul nr.155/2006 privind ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziție publica şi se aprobă de către autoritatea contractanta prin reprezentantul sau legal, cu avizul prealabil al compartimentului financiar-contabil. Autoritatea contractanta are dreptul de a opera modificări ulterioare în programul anual al achizițiilor publice, modificări care se aprobă în aceleași condiții ca si programul inițial. În cazul în care modificările respective au ca scop acoperirea unor necesitați ce nu au fost cuprinse inițial în programul anual al achizițiilor publice, introducerea acestora în program este condiționata de asigurarea surselor de finanțare.

Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publica prin aplicarea uneia dintre următoarele proceduri: cumpărare directă; cerere de ofertă; licitație publică deschisă (cu sau fără preselecție); licitație publica restrânsă; dialog competitiv; negocierea (cu sau fără publicare prealabila a anunțului de participare), urmând ca produsele, serviciile si lucrările care fac obiectul contractelor de achiziție publica să fie puse in corespondenta cu sistemul de grupare si codificare utilizat in vocabularul comun al achizițiilor publice (CPV). Licitația deschisa reprezintă procedura de atribuire a contractului de achiziție publica la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta.

De obicei, calendarul procedurii de atribuire cuprinde următoarele etape: prezentarea si înregistrarea unui referat de necesitate şi oportunitate; întocmirea specificației tehnice în vederea elaborării documentației pentru întocmirea şi prezentarea ofertei; numirea unei comisii de evaluare a ofertelor si adjudecarea acestora; documentația de atribuire care cuprinde fisa de date a achiziției; caietul de sarcini; formularele tipizate şi modelul de contract al achiziției publice. În ceea ce priveşte documentația de atribuire trebuie să fie clară, completă si fără echivoc, iar in funcție de complexitatea şi cerințele achiziției va cuprinde fişa de date a achiziției ce se va completa in conformitate cu formularul tipizat; caietul de sarcini ce reprezintă descrierea obiectiva a produselor/ serviciilor necesare autorităţii contractante, urmând să conține în mod obligatoriu specificații tehnice, in general acele, prescripții, caracteristici tehnice, cu ajutorul cărora sunt descrise produsele/ serviciile, ce urmează a fi achiziționate; formularele cu documentația de atribuire, respectiv fişa de date a achiziției, formularul de ofertă, formularele privind declarațiile  şi modelul de contract care conține clauze contractuale obligatorii si clauze contractuale specifice, alături de invitația de participare care cuprinde cererea de oferta ce se inițiază prin publicare, in SEAP, a unei invitații de participare la procedura de atribuire.

În raport de aceste documente operatorii economici interesaţi vor depune oferte, in conformitate cu cerințele din documentația de atribuire, declarații de conformitate si imparțialitate, înainte de deschiderea ofertelor care se semnează de către membrii comisiei de evaluare.

Referitor la al doilea motiv al contestaţiei, şi anume, la existenţa unei relaţii de afinitate de gradul 2 (doi), între acţionarul de la S.C. …., domnul …., şi un membru al Consiliului Local al Primăriei oraşului …, domnul …., instanţa apreciază că se invocă situaţia în care un acţionar al societăţii ce se doreşte subcontractant în contextul procedurii de achiziţie publică, este afin de gradul 2 (doi), cuscru, cu unul dintre membrii unui organ decizional din cadrul autorităţii contractante, situaţie ce se încadrează în cele prevăzute de art.69, indice 1 din OUG nr.34/2006,care precizează că: "Ofertantul/Candidatul/ Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în consiliul de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum surit acestea prevăzute la art.69 lit.a, cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.", însă acest aspect nu va mai fi analizat pe fondul problemei, întrucât derivă din primul motiv de contestaţie  şi având natura juridică a unui capăt accesoriu, conform principiului accesorium sequitur principale, urmează soarta capătului principal, în condiţiile art.35 şi urm. NCPC.

În raport de toate aceste considerente tribunalul apreciază că modificarea factorilor de evaluare ca şi componente ale criteriului de atribuire pe parcursul desfăşurării procedurii de achiziţie încalcă principiul transparenţei, care vizează aspectul ca toţi competitorii să aibă cunoştinţă de la momentul publicării anunţului de participare care sunt condiţiile impuse de către autoritatea contractantă, precum şi principiul tratamentului egal privind egalitatea de şanse  pentru toţi participanţii de a le fi atribuit contractul de achiziţie publică.

Având în vedere dispoziţiile OUG nr.34/2006 precum şi dispoziţiile HG nr.925/2006 coroborat cu dispoziţiile art.18 din legea nr.554/2004, tribunalul va admite, în parte, contestaţia formulată de contestatoarea SC ……, va anula adresa nr.9268/20.04.2015 şi raportul procedurii de atribuire nr.9267 din 20.04.2015, precum şi comunicările privind rezultatul procedurii, va obliga autoritatea contractantă UAT oraşul …., prin Primăria oraşului …., la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului servicii de pază, cod CPV: 79713000-5, fără a se lua în seamă desemnarea subcontractantului de către SC ….., ulterior procedurii de deschidere a ofertelor, iar în temeiul art.278 alin.6 din OUG nr.34/2006 va dispune continuarea procedurii de atribuire.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂŞTE

Admite, în parte, contestaţia formulată de contestatoarea SC …..., cu sediul în municipiul ….. , judeţul …. înregistrată la registrul comerţului sub numărul ….., în contradictoriu cu pârâţii Primăria Oraşului … şi UAT Oraşul …, ambii cu sediul în localitatea … str. …, nr., judeţul ….

Anulează adresa nr.9268/20.04.2015.

Anulează raportul procedurii de atribuire nr.9267 din 20.04.2015 şi comunicările privind rezultatul procedurii.

Obligă autoritatea contractantă UAT oraşul … prin Primăria oraşului ….. la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului servicii de pază, cod ….: …..-5, fără a se lua în seamă desemnarea subcontractantului de către SC ….., ulterior procedurii de deschidere a ofertelor.

În temeiul art.278 alin.6 din OUG nr.34/2006 dispune continuarea procedurii de atribuire.

Hotărâre executorie.

Cu apel în termen de 5 zile de la comunicare, care se depune la Tribunalul …..

Pronunţată în şedinţa publică din …. 2015 la Tribunalul …..

Preşedinte,

……………

Grefier

…………………

Domenii speta

Spete similare